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1. La iurisdictio voluntaria romana. .4031.1. La iurisdictio voluntaria en la primera fase del proceso, laprevia emancipación del adoptando. .4081.2. La iurisdictio voluntaria en la segunda fase del proceso, laadopción. .4152. El procedimiento de adopción en el Derecho español a través de lajurisdicción voluntaria. La frustrada regulación prevista en eldesechado Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria. .424CAPÍTULO CONCLUSIVO .440BIBLIOGRAFÍA .4849

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CAPÍTULO I. UNA BREVE INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEFAMILIA Y AL CONCEPTO DE PATRIA POTESTAS.1. Justificación del objeto de estudioEn el ámbito científico-técnico del derecho de familia es probablemente lafiliación una de las cuestiones que presenta un menor tratamiento doctrinal, elque, sin duda, se acentúa en lo tocante a la filiación adoptiva, la cual plantea,además, un doble aliciente, el interés progresivo que ha adquirido en los últimostiempos, de un lado, y las constantes y continuas modificaciones que ha sufridodicha institución a lo largo de toda su historia, de otro.En efecto, podemos afirmar sin temor a equivocarnos que el Derecho deFamilia es uno de los sectores más atractivos, aunque en aspectos fundamentalesmenos estudiados por la romanística española e internacional, en el estudio delDerecho Privado Romano, del cual las investigaciones en una gran mayoría hansido dirigidas al ámbito del derecho patrimonial, obligacional o de derechosreales. Especial relevancia en el seno del Derecho de Familia cobra la instituciónadoptiva, la cual ha experimentado en la historia de la cultura jurídica profundasmutaciones, cuyas causas deben buscarse, ante todo, en las que afectan a lasperiódicas transformaciones a que se ve sometido el Derecho de familia1, muy1Vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Privado Romano, Ed. Iustel, Madrid, 2009, págs. 117 yss.: “El concepto y la significación de la familia en Derecho Romano, sufren una profundaevolución a lo largo de los siglos, manifestada, en las distintas etapas históricas, desde su11

sensible a los cambios de las costumbres y de la vida social. Pero, al mismotiempo, la adopción, en formas diversas, aparece normalmente con mayor o menorimportancia, en todos los ordenamientos jurídicos, sin duda porque responde ahondas exigencias de orden familiar y social2. Estos profundos cambios ymutaciones a las que se ha visto sometida la adopción a lo largo de la Historia hanhecho de ella la institución, quizá, más variada e incluso contradictoria en sufunción y finalidad y, por ende, en su régimen jurídico3.originario alejamiento, en los primeros tiempos, de la noción actual de familia, hasta su notableproximidad, en la legislación justinianea, a la vigente concepción de la institución. Véase también,del mismo autor, ID., El filiusfamilias independiente en Roma y en el derecho español, Ed.Universidad Autónoma de Madrid, Madrid 1984. Cfr. ALBURQUERQUE, J.M., “Datos sobre laprestación de alimentos en derecho romano: ascendientes y descendientes”, en Revista General deDerecho Romano (RGDR) www.iustel.com, nº 9, diciembre 2007.2RODRÍGUEZ ENNES, L., Bases Jurídico-Culturales de la Institución Adoptiva, Secretariado dePublicaciones de la Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1978, pág.17; La adopción: Bases para una normativa vigente en España a partir de la experiencia históricay del derecho comparado, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1975,pág. 7. Cfr. MORENO FLOREZ, R. M., Acto Constitutivo de la adopción, Ed. Colex, Madrid, 1985,págs. 19 y ss. ; GAUDEMET, J., “Formes et fonctions de l’adoption dans le monde antique”, enEstudios de Derecho Privado y Penal romano, feudal y burgués, Orlandis 70, Barcelona, 1988,pág. 17. Señala este autor: “Si, sous des formes et avec des fins diverses, l’adoption se retrouvedans la quasi-totalité des droits antiques.” ; ALBERTARIO, E., “In tema di adozione romana”, enStudi in memoria di Umberto Ratti, Milano, 1934; CASTELLO, C., Sull’età dell’adottante edell’adottato in diritto romano, Giuffrè Editore, Milano, 1968.3Cfr. LACRUZ BERDEJO, J.L., Y OTROS, El nuevo régimen de la familia. IV. Acogimiento yadopción, Civitas, Madrid, 1989, pág 16; GAUDEMET, J., “Formes et fonctions de l’adoption dansle monde antique”, cit., loc. cit. : “les fins de l’adoption sont multiples. Elles ont varié selon lespeuples et les temps et une même forme a pu être utilisée à des fins très différentes. L’étudecomparative des droits antiques est à cet égard des plus instructives. L’Orient, la Grèce, Romeoffrent les exemples nécessaires pour brosser un tableau de la diversité des formes et de la variétédes buts d’un acte que l’on désigne du nom d’adoption.”. SALLER, R., “I rapporti di parentela el’organizzazione familiare”, en MOMIGLIANO, A., y SCHIAVONE, A., Storia di Roma, IV, Torino,1989, pág 515. Señala este autor: “In effetti il diritto di famiglia romano è stato recentementeidentificato come la causa fondamentale delle notevoli differenze tra il modello delle piccolefamiglie nucleari caratteristiche dell’Europa meridionale.”; RUSSO RUGGERI, C., La datio in12

En el estudio que nos proponemos realizar pretendemos profundizar enlas instituciones romanas de la adoptio y la adrogatio, siempre con referencia alestudio de la patria potestad romana4, principio fundante del derecho romano deadoptionem. Dalla pretesa influenza elleno-cristiana alla reforma giustinianea, Publicazioni dellaFacoltà de Giurisprudenza della Università de Messina, Giuffrè Editore, Milano, 1995.4Para todo lo referente a patria potestad romana y parentesco, especialmente el derecho dealimentos entre parientes, vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., El filiusfamilias independiente en Romay en el derecho español, cit.; ALBURQUERQUE, J.M., La prestación de alimentos en el DerechoRomano y su proyección en el Derecho actual, Dykinson, Madrid, 2010; “Obligación de alimentosentre hermanos”, en Revista General de Derecho Romano (RGDR), www.iustel.com, nº 12, junio2009; “Realidad social o jurídica de la prestación de alimentos entre cónyuges”, en RGDR, nº 11,diciembre 2008; “De la justicia y la reciprocidad en situaciones de necesidad y dependencia: elreconocimiento y la inclusión jurídico-social de la madre en el cumplimiento de la obligación dealimentos respecto a los hijos”, en RGDR, nº 10, junio 2008; “Aspectos de la prestación dealimentos en derecho romano: especial referencia a la reciprocidad entre padre e hijo, ascendientesy descendientes”, RJUAM, Madrid, 2007; “Datos sobre la prestación de alimentos en derechoromano: ascendientes y descendientes”, en RGDR, nº 9, diciembre 2007; “Alcance de la prestaciónde alimentos en derecho romano”, en RJUAM, Madrid, 2006; “Notas sobre la continuidadhistórica de la expresión romana "iurisdictio voluntaria" -desde Marciano, D.1.16.2 pr.-I-, hasta laactualidad: breve comentario del Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria (octubre 2005).Algunos matices en tema de transacción y derecho de alimentos”, en Anuario da Facultade deDereito da Universidade da Coruña, 2006; “Algunos principios ya existentes en el procesoromano denominados con criterios modernos y claves actuales. (Denominación moderna:principios de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, aportación de parte o preclusión).Recensión a la obra de Antonio Fernández de Buján, Derecho Público Romano. Recepción,Jurisdicción y Arbitraje”, RGDR, nº 5, diciembre 2005; “Perspectivas procesales romanas,conexiones actuales, y nomenclatura moderna de algunos principios procesales. Especialreferencia al fundamento histórico y actual de la pareja nominal iurisdictio voluntaria”, en RevistaGeneral de Derecho Procesal www.iustel.com, nº 8, febrero 2006; “Deber legal u obligaciónmoral originaria: generalidades introductorias sobre la prestación de alimentos en DerechoRomano”, RGDR, nº5, Madrid, 2005; “Aproximación a la perspectiva jurisprudencial sobre elcontenido de alimentos derivada de una relación de parentesco”, en Anuario da Facultad deDereito da Universidade da Coruña, nº 9, A Coruña, 2005, págs. 13-37; “Alimentos entre parientes(II): Alimenta et victus. Puntualizaciones breves sobre la transacción en el marco de los posiblesprocedimientos (expedientes) de jurisdicción voluntaria.”, en RGDR, nº 4, junio 2005; “Laprestación de alimentos entre parientes: introducción y antecedentes como deber moral”, en13

familia. Una vez estudiadas y analizadas a fondo dichas instituciones,pretendemos contrastar su evolución histórica y pervivencia en nuestroordenamiento jurídico actual. Si atendemos en este ámbito a los numerososcambios que ha sufrido la legislación española en torno a la adopción desde suredacción originaria del Código Civil de 18895, la aprobación de leyes como laLey 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor y la novedosa Ley54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, que le afectandirectamente, la reforma del Código Civil en materia de derecho a contraermatrimonio (Ley 13/2005) o la pendiente realización de una Ley de JurisdicciónPersonalidad y Capacidad Jurídica, XXV Aniversario de la Facultad de Derecho de laUniversidad de Córdoba, Vol. 1, Universidad de Córdoba, Córdoba, 2005, págs. 89-106; “Laprestación de alimentos en Derecho Romano: Ascendientes y descendientes”, en Revista Jurídicade la UAM, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2007; “Alimentos entre parientes: Notas,conjeturas e indicios previos a la Regulación de Antonino Pio y Marco Aurelio”, en RGDR, nº 6,junio 2006; “Alimentos y provisiones: Observaciones y casuística en tema de legados (D. 34,1 yD. 33,9), en RDUNED nº 2, 2007; “La administración provincial, colonial, municipal y la justiciaen la Hispania romana (1): especial referencia a la Bética romana, su capital Corduba y losmagistrados municipales y órganos con iurisdictio según la Lex Irnitana”, en RGDR, nº 7,diciembre 2006; “La justicia en la Córdoba romana”, Ponencia organizada por la SociedadAndaluza de Estudios Histórico-Jurídicos, VII Jornadas, Pasado y presente de la administraciónde justicia en Andalucía, Salón de Actos del Palacio de la Merced, Diputación de Córdoba, días 27y 28 de Noviembre de 2006 (actas del Congreso en prensa); CASSINELLO Y CASSINELLO, J.,Historia de la Patria Potestad en el Derecho Romano, con indicación de las fuentes para el estudiode esta institución en sus diversas épocas, Universidad Central, Madrid, 1873.5ALBALADEJO, M., Curso de Derecho Civil IV, Derecho de Familia, Ed. Edisofer, Madrid, 2006,pág. 268. Podemos afirmar que la regulación jurídica española ha pasado del modelo de la adoptiominus plena del Derecho Justinianeo a un modelo de adoptio plena como medio de integraciónfamiliar completa, análoga a la filiación natural. Ambos modelos convivieron durantedeterminadas épocas legislativas, habiéndose perdido por las últimas reformas esta dualidad. Aesto se refiere ALBALADEJO, op. cit., pág 267, cuando se refiere a “la única adopción de hoy y suefecto básico de sacar legalmente al adoptado de su familia anterior e integrarlo en la deladoptante”.14

voluntaria6, que afectan a la adopción de modo indirecto o procedimental,6Para todo lo referente a jurisdicción voluntaria en Derecho Romano y Derecho actual, cfr.FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “La Reforma de la Jurisdicción Voluntaria: problemas, interrogantes,soluciones.”, en Diario La Ley, 23 de marzo de 2005, también en RGDR, nº 5, diciembre 2005; “Elnuevo perfil de la Jurisdicción voluntaria en el Anteproyecto de Ley de Octubre de 2005”, enDiario La Ley, 8 de junio de 2006; “El problema de la naturaleza jurídica de la jurisdicciónvoluntaria a la luz de la experiencia histórica”, en RGDR, nº 5, diciembre de 2005; “Observacionesal proyecto de Ley de jurisdicción Voluntaria, de octubre de 2006” I y II, en Diario La Ley, 27 y28 de noviembre de 2006; Entre las publicaciones de interés en materia de jurisdicción voluntariade este mismo autor, véase: En Derecho Romano: Jurisdicción voluntaria en Derecho Romano,Madrid, 1999; Jurisdicción y Arbitraje en Derecho Romano, Ed. Iustel, Madrid, 2006; “Apropósito de la competencia en materia de iurisdictio voluntaria en Derecho Romano”, Revista deDerecho Notarial y A.A.M.N., T. XXVIII pp. 95-134; “Diferencias entre los actos de iurisdictiocontenciosa y iurisdictio voluntaria en Derecho Romano”, Estudios Homenaje a A. D’Ors, vol. I,Pamplona, 1987, pp. 427-457; “Consideraciones acerca del carácter clásico y jurisdiccional de ladenominada por Marciano “Iurisdictio voluntaria”, en D. 1.16.2.pr.”, Estudios Homenaje a JuanIglesias, Madrid, 1987, pp. 197-215; “Testigos y documentos en la práctica negocial y judicialromana”, en Ivra, Revista Internazionale di Diritto Romano e Antico, vol. 54, 2003. En DerechoActual: Hacia una teoría general de la Jurisdicción Voluntaria, (I y II), Ed. Iustel, Madrid, 2007(I) y 2008 (II); La Jurisdicción Voluntaria, Ed. Civitas, Madrid, 2001; “La jurisdicción voluntariaen la encrucijada: su conexión con el nuevo modelo procesal de la LEC del año 2000”, Derecho yOpinión, Córdoba, 2000, pp. 329-342; “La jurisdicción voluntaria: racionalización y redistribuciónde competencias”, Libro Homenaje a Sánchez Mera, Madrid, 2002, pp. 1997-2036; “LaJurisdicción Voluntaria: una reforma legislativa pendiente”, Estudios Jurídicos, Ministerio deJusticia, vol. IV, 2002, pp. 537-606; “Noción de iurisdictio y etapas. Jurisdicción contenciosa yjurisdicción voluntaria”, en Bases de Conocimiento Jurídico, Derecho Romano, www.iustel.com,PortalDerecho, 2002; “Los principios informadores de la jurisdicción voluntaria: una propuesta defuturo”, Anuario de Derecho de la U.A.M., vol. 3, 2001, pp. 89-149; “Consideraciones de legeferenda en materia de jurisdicción voluntaria y Anteproyecto de Jurisdicción Voluntaria”, Revistadel Colegio de abogados de Lugo, 2001, pp. 22-24 y 2002, pp. 18-22; “Jurisdicción Voluntaria:naturaleza jurídica y diferencias de procedimiento con la jurisdicción contenciosa”, ActualidadCivil, n.º 36, 2001, pp. 1277-1306 y n.º 37, pp. 1317-1341; “La reforma legislativa de lajurisdicción voluntaria: reflexiones de presente y perspectivas de futuro”, Derecho de losNegocios, n.º 163, 2004, pp. 5-15; “Jurisdicción Voluntaria: Historia (I), Problemas (II),Interrogantes (III) y Soluciones (IV)”, Tribuna Pública, Mercados, Voz de Galicia, 12-09; 17-09;26-09; 3-10-2004; “La hora de la Jurisdicción Voluntaria”. Estudios Homenaje a RodríguezMourullo, 2005; “Jurisdicción Voluntaria: perspectivas de futuro”, Estudios Homenaje a ManuelAlbaladejo, 2005. Sobre proceso y arbitraje, véase en general, del mismo autor, Derecho PrivadoRomano, cit.; “Contribución al estudio histórico del arbitraje”, Revista Jurídica de la UAM,15

podremos llegar a la conclusión de que no existe una investigación que hayaafrontado este estudio desde estas mismas perspectivas, quedando así justificadala presente investigación. A todo ello, debemos sumar el creciente interés que hadespertado en los últimos años el derecho de familia, particularmente en losestudios romanísticos. A este respecto, podemos decir, conFERNÁNDEZBAQUERO, M.E. 7, que este elevado grado de interés y renovado aire de atenciónque han despertado las instituciones jurídico familiares romanas bien pueden tenersu origen en “la propia preocupación sentida en la sociedad en torno al porvenirque le espera a la familia de hoy por la evidente evolución que estamosexperimentando: la nueva perspectiva de las relaciones de pareja, las nuevastécnicas de procreación que tan directamente afectan a cuestiones sobre lafiliación, presunción de paternidad y maternidad, etc., nos conducen hacia unanovedosa y no menos inquietante etapa histórica”. No faltan en estos tiemposautores que comienzan a reconocer en el legado jurídico-romano y en laexperiencia histórica un importante fundamento de reflexión para alcanzarsoluciones jurídicas a los nuevos interrogantes de facto, todo ello, obviamente, sinimponer soluciones anticuadas a los nuevos problemas, pero tomando de lanúmero 8, Madrid 2003, Homenaje a D. Aurelio Menéndez; “De los arbitria bonae fides pretoriosa los iudicia bonae fidei civiles”, Convegno internazionale de studi in onore del profesor AlbertoBurdese, Padova 2003, vol.2; “Arbitraje”, en Bases de Conocimiento Jurídico, Derecho Romano,www.iustel.com , PortalDerecho, 2002, “Carácter contractual del arbitraje”, Anuario de Justiciaalternativa. Derecho Arbitral, Barcelona 2004. Véase también ALBURQUERQUE, J.M.,“Perspectivas procesales romanas, conexiones actuales, y nomenclatura moderna de algunosprincipios procesales. Especial referencia al fundamento histórico y actual de la pareja nominaliurisdictio voluntaria”, en Revista General de Derecho Procesal www.iustel.com, nº 8, febrero2006.7FERNÁNDEZ BAQUERO, M. E., “La familia en Roma: entre los “mores maiorum” y la normaescrita”, en LÓPEZ ROSA, R., y DEL PINO TOSCANO, F., (EDS.), El Derecho de Familia y losDerechos Reales en la romanística española 1940-2000, Servicio de publicaciones de laUniversidad de Huelva, Huelva, 2001, pág. 103.16

experiencia del pasado las lecciones necesarias para los nuevos acontecimientosde derecho privado8.En el transcurso de nuestras investigaciones hemos pretendido abordaraquellos aspectos que se consideran más relacionados con el tema de la instituciónadoptiva en Derecho Romano, entre los que cabe destacar el estudio de la familiaromana, el significado y valor de esta institución, su evolución histórica y suestructura, así como las distintas doctrinas sobre la concepción romana de familia.Se estudiará, asimismo, la evolución de la institución adoptiva, tanto en épocaarcaica, donde se deberá hacer un especial hincapié en el carácter originario de la8Cfr. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “Ciencia jurídica europea y Derecho Comunitario: Ius romanum.Ius commune. Common law. Civil law”, en RGDR nº 10, julio 2008. Señala este autor (págs. 2526) al hacer referencia a la importante labor que podría desarrollar el Derecho Romano en laprevisible codificación del Derecho privado europeo y que podemos perfectamente extrapolar a losconcretos interrogantes que plantea actualmente el Derecho de Familia: “Cabría afirmar, endefinitiva, que el Derecho Romano pue

adopción en Derecho Romano", en RGDR, nº9, diciembre, Madrid, 2007. De la misma forma, el doctorando ha realizado contribuciones en forma de comunicación a congresos nacionales e internacionales, de entre los que podemos destacar las I Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, Medioambiental y Fiscal Romano, organizadas por el .