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Rev. Postgrado ScientiarvmEnero 2019 / Vol.5 / Nro.1Patrimonio implica tanto los activos como los pasivos9.Tr a s l a d a n d o e s t a d e f i n i c i ó n , a n u e s t r o t e m a ,constitucionalmente los recursos naturales, se referiránen primer lugar a ser entendidos como “bienes”, en tantoconstituyen elementos de la naturaleza susceptibles debrindar utilidad10 al ser humano. En enfoque privatísticopuede representarse en lo señalado por Gonzáles Barrónquien señala que los bienes “son toda entidad apta parasatisfacer un interés económico, que tenga existenciaautónoma y que sea susceptible de vinculación jurídicacon un individuo, esto es que se hallen reservadas alexclusivo señorío de un sujeto11.voluntad política relativamente unitaria, solo entoncespodemos hablar de nación”. Esta “unidad” destaca por supeculiaridad, por ello Heller continua señalando que“cuanto más intensamente desarrolle un pueblo laconciencia de su peculiaridad, y en consecuencia de sudiferencia respecto a otros pueblos, en un sentimiento yconciencia comunes del “nosotros” en grado tanto mayorpuede llegar a ser una “comunidad del pueblo” y en elterreno político de una nación”. Heller destaca el factorhistórico como determinante; al respecto indica “que lapeculiaridad del pueblo se haya inserta en el curso de lahistoria nace de un constante intercambio de asimilación ysingularización respecto a la naturaleza y culturacircundantes”4. Esta unidad e identidad hacen de unpueblo una nación.Los recursos naturales constituyen otra clase de bienes,ellos no solo satisfacen un interés económico, ni en suorigen están vinculados a un único individuo o individuosni a su exclusiva señoría, sino que están vinculados a todala nación. La apreciación de “bien”, tiene para el caso quenos ocupa una connotación distinta, una naturaleza máspública que privada, una orientación multifuncional antesque exclusivamente económica.Todo ello permite aseverar que el Constituyente de 1993quiso referirse más a pueblo que a nación, comoexpresión de todos los peruanos. El TribunalConstitucional ha sido incluso más preciso al respecto, haexpresado que la titularidad sobre los recursos naturalesalcanza a todos los peruanos de todas las generaciones,al constituir una “universalidad patrimonial” 5 -estaconnotación tiene directas implicancias sobre el principiode sostenibilidad que se trata en otra parte.Esta especial condición o característica del particular tipode bienes que constituyen los recursos naturales, permiteentender porque el Tribunal Constitucional, considere quelos recursos naturales forman parte de la “heredadnacional”12. La consecuencia de ello es que “al conformarparte de la riqueza de la nación, el Estado no puedetransferirlos en propiedad, no son objeto de un derechoreal de propiedad en el sentido civilista, sino que estásometida a una normatividad específica del derechopúblico ”13.Estas particularidades la marca de identificación de losrecursos naturales de los bienes de que trata el derechoprivado y, justifican y exigen un régimen jurídico especial ydiferente de ellos.Ahora bien, para que la nación, el pueblo peruano puedaoperar respecto a los recursos naturales se requiere de unagente que lo haga. En relación a ello, el TribunalConstitucional, hace una necesaria transposición, alseñalar que el dominio sobre los mismos recaejurídicamente en el Estado, como la expresión jurídicopolítica de la nación 6 , lo cual tiene una evidentejustificación práctica, dado que es el Estado, y no lanación, quien tiene personalidad jurídica. Sin embargo,como han hecho notar los maestros García de Enterría yFernández R., ( ) “la personalidad del Estado solo esadmisible en el seno de la comunidad de estados, perodesde el punto de vista del derecho interno, no apareceesa personalidad, sino propiamente la personalidadjurídica de uno de sus elementos: la AdministraciónPública” ( ) que en cuanto persona es sujeto de derechotitular de las relaciones jurídico - administrativas”7. Quienejerce, entonces, la titularidad de los recursos naturales,es precisamente la Administración Pública.Sin perjuicio de estas diferencias, hay algunas similitudesa partir de la expresión “patrimonialidad”, según GuarnizIzquierdo, esta hace referencia a que una cosa seasusceptible de tráfico en el mercado, pero de maneralícita14, tal cosa estará dentro de la juridicidad en la medidaque su tráfico sea efectuado de manera lícita.Conforme a ello, la licitud le da la connotación depatrimonialidad a un bien. En este sentido, el artículo 4 dela Ley N 26821, Ley Orgánica de AprovechamientoSostenible de los Recursos Naturales, los frutos yproductos de los recursos naturales obtenidos en la formaestablecida en la Ley, son del dominio de los titulares delos derechos concedidos sobre ellos.Nuestro Tribunal Constitucional, justifica esta reserva detitularidad de los recursos naturales, expresando que lafinalidad última de la misma, en tanto se trata de recursosesenciales, “se hace para ordenar o regular el uso generaly la exploración de los mismos, fijando un orden depreferencia (.), en función del interés público, y deestablecer límites ( ), lo que no comporta eldesconocimiento de los límites constitucionales a laactuación de la Administración, como son los principiosdel modelo económico contenido en la Constitución, elprincipio de justicia social, de igualdad jurídica y losderechos y libertades de los administrados” 8 . Esentonces, el interés público, el que justifica la asignaciónde la titularidad de los recursos naturales al puebloperuano y, además el criterio orientativo para suutilización. Sobre esto se regresará más adelante, enparticular para tratar los aspectos vinculados al títulojurídico con el que se asume tal titularidad.IV. LA TEORÍA ADMINISTRATIVA DELDOMINIO PÚBLICO. LOS BIENESPÚBLICOSLas características antes reseñadas no solamentedistinguen a este particular tipo de bienes, denominadosrecursos naturales, de los vinculados al ámbito de lapropiedad privada, regulada por el Derecho privado, sinoque los ubica en otro ámbito del Derecho, dándolesademás las líneas matrices de su especial régimenjurídico. Nos encontramos en el terreno del DerechoPúblico y, en la categoría de los bienes públicos, que sontratados y estudiados por el Derecho Administrativo.En efecto, uno de los ámbitos que conforman su estudio,corresponde al régimen administrativo de la propiedad,como lo denomina Sánchez Morón.III. ELEMENTO OBJETIVOCorresponde ahora entender a qué hace referencia elconstituyente cuando utiliza el término “patrimonio”. Alrespecto, Maish Von Humbolt señala que jurídicamentepatrimonio es el conjunto de obligaciones, de bienes yderechos de una persona.Por ello, es necesario abordar el estudio de los bienespúblicos desde la teoría del Dominio Público.4

Rev. Postgrado ScientiarvmEnero 2019 / Vol.5 / Nro.1El principio de legalidad, entonces, es el que determina laactuación estatal sobre los bienes demaniales. Lacuestión radica en determinar cuándo nos encontramosante un bien de dominio público o cuando no. La respuestase da de la mano nuevamente de la legalidad, es decir,cuando el legislador califica o afecta un bien como dedominio público. Por ello, Parejo Alfonso y otros, sostienenque la afectación es la clave de la teoría del dominiopúblico. Conforme a dicho profesor, “la afectación expresala imperatividad de la sujeción del bien a un destinopúblico, sujeción a partir de la cual se encuentra unrégimen jurídico exorbitante no obstante laheterogeneidad de bienes y de los regímenes propios delas funciones públicas que les dan soporte”20.El tratamiento de los bienes públicos es antiguo, se abordópor ejemplo en el Derecho Romano y ha pasado pordistintas posturas e interpretaciones a lo largo de lahistoria, no apreciándose un régimen uniforme en eltiempo ni en los distintos sistemas jurídicos. Uno de losaspectos básicos, quizá el medular, para determinar sunaturaleza, sus alcances y efectos es el de la propiedad,esto es si su titular tiene atribuciones de propietariorespecto al bien público. La doctrina no ha sido uniforme alrespecto, y se han generado corrientes contrapuesto,últimamente un sector en el que se van adscribiendovarios autores, se decanta por negar tales atribuciones,señalando, más bien, que sobre aquellos se ejerce untítulo de dominio público. A continuación, se abordaránestos asuntos.El artículo 73 de la Constitución peruana, otorga aldominio público de los bienes tiene un régimen“exorbitante” que marca unas características especialespara los bienes públicos que no las presentan losprivados, pero que al mismo tiempo marcan límites y unadeterminan una línea de actuación al Estado, a través dela Administración Pública. Este régimen está constituidopor las condiciones de: imprescriptibilidad einalienabilidad21.La dogmática administrativista se ha encargado deltratamiento de los bienes públicos dentro de la categoríade los bienes de dominio público. En relación al debatesobre si al Estado le corresponde algún tipo de propiedado si se trata de un régimen especial y distinto al citado,Bernal nos dice que se han configurado dos posturas: Laprimera, que inicialmente reconoció la propiedad delEstado sobre tales bienes (Hauriou) orientándose luego aque la propiedad pública es una propiedad especial,distinta a la del Derecho Civil (Berthelemy). La segundapostura sostiene que el dominio público es más bien unatécnica o título causal de intervención que habilita a laadministración pública a administrarlos15. Según seaprecia, esta tesis no admite la propiedad estatal, sino unapotestad pública de control y gestión y no una relacióncosa – titular.Ahora bien, corresponde adentrase en lo que la legislaciónha desarrollado al respecto. Se ha dictado la Ley N 29151, Ley General del Sistema Nacional de BienesEstatales y su reglamento el Decreto Supremo N 0072007-VIVIENDA, si bien se ha dictado otras leyes ydisposiciones reglamentarias, las dos primerasconstituyen el marco general que regulan los bienes delEstado, incorporándolos en el Sistema Nacional deBienes del Estado. El mismo, establece en el amo señalaVásquez Rebaza, la regulación de ambas categorías hasido insuficiente y dispersa ”sus disposiciones no secondicen con un auténtico régimen general de bienesestatales”22, conclusiones con las que se coincide; sinembargo, no se entrará al análisis puntual del referidosistema por no ser la vocación del presente documento.Respecto a la primera postura, Vásquez Bejarano indicaque sobre los bienes individualizados puede recaer unauténtico derecho de propiedad, pero no sobre bienesglobales como los bosques –que sería el caso de losrecursos naturales- Por ello dicho autor, concluye que eldemanio público presenta distintas escalas de afectación;sin embargo, el ser titular de un bien no determina lascompetencias que sobre el mismo se tengan, siendo lorelevante precisamente tales competencias16.V. EL CASO ESPECÍFICO DE LOSRECURSOS NATURALES COMOBIENES PÚBLICOS ESPECIALESSumado e ello, Bernal sostiene que si bien laAdministración Pública podría ser propietaria, no podríaefectuar actos de disposición ni uso de los bienes dedominio público, con lo que se desnaturaliza el conceptode propiedad, constituyendo estas las deficienciasprácticas y teóricas de la primer postura17. A ello, VásquezBejarano añade que las regulaciones propias del régimenadministrativo se superponen y desnaturalizan el régimende propiedad civil, “transformándolo en un régimenespecial distinto a este”18.Según se ha desarrollado líneas arriba, los recursosnaturales son bienes públicos, pero no de cualquier tipo,constituyen un caso especial, una clase particular deestos, y ello se debe a la especial significación querepresentan. Varios de ellos son esenciales para la vida(agua y el suelo); otros, constitutivos de nuestro entornonatural como la biodiversidad; muchos, necesarios eincluso imprescindibles para las actividades económicas(hidrocarburos); en particular, en el caso peruano, paíscon una industria minera importante de la que dependengran cantidad de fondos públicos, con los que el Estado hade cumplir las finalidades y funciones públicas que tieneencomendadas por el Derecho. Es por ello que losrecursos naturales tienen no solo una valoracióneconómica, sino también social, cultural, religiosa yambiental. La especial connotación que tienen losrecursos naturales hace que los mismos conformen unacategoría especial, sui géneris dentro de los bienespúblicos, dentro de la teoría administrativa del DominioPúblico. Siguiendo las clasificaciones dadas por ladogmática, los mismos se corresponderían a la de losbienes públicos naturales, clase que además es adecuadaporque no provienen de la industria del ser humano, esteno los crea, su origen no es antrópico; es más bien lanaturaleza la que los proporciona.Lo señalado precedentemente, ha ido generando unapartamiento de la segunda postura. Ogaño, muchosautores vienen decantándose por la segunda postura; sinperjuicio de ello, no puede dejar de señalarse losimportantes estudios y autores que se pronuncian en favorde la primera19.Así, un amplio sector de la dogmática ha definido aldominio público como un título jurídico de intervención enbase a potestades públicas que el ordenamiento jurídicootorga a la Administración Pública para atendernecesidades de interés público.Que un bien sea de dominio púbico, faculta y obliga(potestad – función) a la Administración a regular,supervisar, controlar y disciplinar las actividades dequienes utilizan los bienes públicos, en función al interésgeneral y conforme al ordenamiento jurídico.5

Rev. Postgrado ScientiarvmEnero 2019 / Vol.5 / Nro.1derechos se conceden sobre los distintos recursosnaturales, dependiendo del interés nacional o biencomún29. Por su parte, Pulgar-Vidal, manifiesta que lasinterpretaciones vinculadas a la propiedad o pertenenciadel Estado sobre los recursos naturales son erróneas, alrespecto sostiene: Tanto la Constitución de 1979 como lade 1993, mantuvieron el principio de “patrimonio de laNación”; sin embargo, la Carta de 1993 elimino lareferencia a la pertenencia del Estado, lo que llevo amuchos a pensar la posibilidad de otorgamiento dederechos de propiedad sobre los recursos naturales en sufuente. Sobre la propiedad del Estado, dicho autor, laconsidera una interpretación errónea. En ninguna de lasdos últimas constituciones se ha establecido lapertenencia al Estado de los mismos. Citando a JorgeAvendaño Valdez, indica que el dominio público no esigual que el dominio privado ( ) El Estado puede serdueño, en primer lugar, a título de dominio privado, o seaigual que un particular. ( ) pero el Estado también puedeser propietario a título de dominio público que es distinto,es un dominio diferente y dentro de ese dominio público ladoctrina distingue una serie de formas del dominio público.( ) El Estado tiene un dominio y lo puede conceder aparticulares. Entonces hace una cosa parecida a lapropiedad privada, el Estado concede algunas facultades,similar al usufructo, con lo cual el Estado mantiene estedominio eminencial, el Estado conserva un dominiolatente sobre el recurso natural; pero le concede elderecho de usar y disfrutar. ( )»30.VI. EL TÍTULO JURÍDICO SOBRE LOSRECURSOS NATURALESSe han desarrollado, en particular en nuestro país,distintas posturas sobre el título jurídico que lecorresponde al Estado sobre los recursos naturales, sinhacer referencia a la teoría administrativa del DominioPúblico, lo que, en cambio, es asumido en la presenteinvestigación.Estos planteamientos han expresado distintas posicionesy hasta discusiones sobre el título jurídico que se ostentarespecto a los recursos naturales. Según LastresBérninzon se han constituido tres sistemas en el derechocomparado para regular el aprovechamiento de losrecursos naturales: la res nullius, la teoría de la accesión yla teoría del dominio del Estado sobre ellos. Para laprimera, el aprovechamiento de los mismos se afinca en elprimero que los descubra y reivindique; para la segunda,recae la propiedad de los recursos naturales en elpropietario del predio que los contiene; y la tercera, no serefiere a propiedad sino al dominio eminente del Estado.Según dicho autor, la legislación nacional se ha adheridodesde la Colonia hasta nuestros días a la última de lastesis mencionadas23. Por su parte, Ramón Huapaya noshabla de las siguientes teorías: La teoría patrimonialista, ladel dominio eminente, la teoría dominialista o del dominiopúblico y la teoría de la publicatio minera. La primerapostula un derecho de propiedad “sui generis” del Estadosobre los recursos naturales; la segunda, plantea que alser concedidos los recursos naturales a los particulares,pasan a ser de propiedad privada, regida por el derechoprivado, manteniendo el Estado un título eminente; latercera, refiere a que el dominio público de los bienesimplica que se encuentran afectados directa einmediatamente al uso o servicio del interés público; lacuarta, indica que la finalidad de la regulación sobre losrecursos naturales no es que el Estado se apropie de lariqueza natural, sino cumplir con el fin público de regular elacceso de los particulares a tal riqueza para su mejoraprovechamiento. Finalmente, Ramón Huapaya, expresaque “el régimen de los recursos naturales en el Perú seexplica fundamentalmente mediante la aplicación de lateoría dominialista, en la medida que se considera que sonbienes de dominio público, bajo la guarda y administracióndel Estado, el cual ejerce su soberanía regulando lasactividades y beneficios o derechos concedidos aparticulares para su uso, excluyéndolos de su libre yespontánea apropiación”24.Frente a si el dominio público implica un derecho depropiedad o un título de intervención pública, distintosautores, consideran que este no es un asunto medular. Alrespecto, Sánchez Morón, sostiene que “lo que enrealidad explica y distingue el régimen jurídico de estosbienes del derecho de propiedad es su afectación a un finde interés público”31. En este orden de ideas, SainzMoreno manifiesta que “el criterio determinante deldominio público es el de su afectación o destino y no el dela naturaleza propia de los bienes”32. Incluso, algunosautores señalan la posibilidad de convivencia de ambasposiciones, como lo hace el maestro argentino Cassagne,quien señala que la tesis de la propiedad pública y usocomún de los bienes públicos puede perfectamentecoexistir con la que sustenta un título de potestad ointervención. No resulta necesario desplazar –indica- latesis de la propiedad para lograr las finalidades prácticas yeconómicas que se persiguen” 3 3 . Estas mismasconsideraciones, son predicables para los recursosnaturales, al constituir los mismos bienes de dominiopúblico.Kresalja y Ochoa Cardich indican que “La nuevaconcepción de dominio público no expresa un régimen depropiedad estatal, sino como una titularidad que amparaun conjunto de potestades públicas”25. No hay propiedad,los bienes de dominio público eminente pertenecen a lanación en su conjunto, correspondiendo al Estado fijar lasreglas para su aprovechamiento sostenible26. Según estatesis, el Estado ejerce un dominio eminente sobre losrecursos naturales. Pulgar-Vidal sostiene que el derechootorgado por el Estado, “implicará un dominio latente, adiferencia de la trasferencia de propiedad”27.A nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucionalconsidera que nuestro régimen jurídico ha optado por elprincipio de dominio eminente. En este sentido, dichoTribunal ha señalado que “los recursos naturalesrenovables y no renovables, al ser bienes que integran eldominio público cuyo titular es la Nación -no son objeto deun derecho real de propiedad en el sentido civilista delmismo- configuran lo que se denomina una “propiedadespecial”.Esta se caracteriza por estar sometida a una normativaespecífica de Derecho Público, que consagra suindisponibilidad, dada su naturaleza de inalienable eimprescriptible, a tenor del artículo 73 de la ConstituciónPolítica del Perú, quedando, en consecuencia, excluidadel régimen jurídico sobre la propiedad civil. ( ) ElTribunal considera necesario enfatizar que existe unrégimen jurídico propio y autónomo de los bienes objetodel dominio público, que no se funda en la idea de un poderconcreto sobre las cosas en el sentido jurídico-civil y, portanto, de señorío”34. Según esta tesis, el Estado mantienesolo un dominio latente, como se indicó más adelante.Sin embargo, esta postura no es pacífica, existe discusiónrespecto al título de “dominio eminencial” que detenta elEstado sobre los recursos naturales en desmedro deltítulo de “propiedad”. Para Hernández Martínez, el títulode dominio eminencial no solo es un error sino un riesgopor la débil posición del Estado respecto a los intereseseconómicos, sobre todo extranjeros28. Otros en cambio,como Andaluz Westreicher, consideran que es un errorconsiderar que “el Patrimonio de la Nación significapropiedad intransferible de la nación”, señala dicho autorque “en cada caso debe determinarse qué tipo de6

Rev. Postgrado ScientiarvmEnero 2019 / Vol.5 / Nro.1La postura asumida por el Tribunal Constitucional no esclara ni resuelve las dudas y controversias suscitadas entorno al título jurídico sobre los recursos naturales. Enprincipio, el dominio público no se condice con laaceptación de propiedad estatal sobre los mismos.VII. ELEMENTO TELEOLÓGICOEl Tribunal Constitucional destaca como una de lasimplicancias más trascendentales de que los recursosnaturales sean de dominio de la nación, la orientación delprovecho que de ellos se generan. De esta manera,señala que los beneficios derivados de su explotación yutilización deben alcanzar a la nación en su conjunto35, nopueden ser separados del interés nacional36, del biencomún. Así el Estado, “tiene un deber de garantía yprotección a fin de asegurar la protección íntegra dedichos bienes para promover el bienestar general, que sefundamenta en la justicia y en el desarrollo integral yequilibrado de la Nación, de conformidad con el artículo44 de la Constitución”37.Frente a la indeterminación dogmática y jurisprudencial,es necesario entrar a examinar el marco normativoperuano sobre el régimen de titularidad de los recursosnaturales está encabezado por el artículo 66 de laConstitución que contiene la declaración que los mismosson patrimonio de la nación, igual declaración seencuentra contenida en: el artículo 85 de la Ley N 28611,Ley General del Ambiente, el artículo 57 de la Ley deTelecomunicaciones, el artículo 2 de la Ley de RecursosHídricos; y, en el Artículo I de la Ley Forestal de FaunaSilvestre. En estas últimas la declaración se refiere alparticular recurso natural que aborda la ley.El dominio también está asociado a la soberanía delEstado sobre los recursos naturales; al respecto, elTribunal Constitucional expresa que los mismos reposanjurídicamente en el dominio del Estado, quien tiene lacapacidad para legislar, administrar y resolver lascontroversias que se susciten en torno a su mejoraprovechamiento38. Esto se desarrollará en otromomento.Se refieren a la propiedad del recurso naturalcorrespondiente, el TUO de la Ley General de Minería enel Artículo II de su Título Preliminar, en cuanto declara quetodos los recursos minerales pertenecen al Estado comopropietario; el artículo 8 del TUO de la Ley Orgánica deHidrocarburos que declara que el Estado es propietario delos hidrocarburos.Asimismo, el Supremo Contralor de la Constitución haseñalado que los gobiernos regionales, dentro de susfunciones específicas tiene la “tarea de controlar ysupervisar el cumplimiento de normas, contratos,proyectos y estudios de impacto ambiental y uso racionalde los recursos naturales en su respectiva jurisdicción, en“concordancia con las políticas nacionales sobre lamateria”, las cuales se establecen en la ley”.Recogen el dominio eminencial el Decreto Legislativo N 1079 que establece medidas para garantizar el patrimoniode las áreas naturales protegidas, disposición que en suartículo 3 señala que otorgados los derechos aparticulares mediante las modalidades que establecen lasleyes, el Estado conserva el dominio sobre ellos, así comode los frutos, productos y subproductos si no han sidoobtenidos conforme a ley; asimismo el artículo 4 precisaque la protección de dominio eminencial está a cargo de laAdministración Pública mediante la autotutelaadministrativa. Por su parte, el artículo 8 de la LeyForestal de Fauna Silvestre, señala que el Estado ejerce eldomino eminencial sobre los recursos del patrimonioforestal y de fauna silvestre de la Nación.CONCLUSIONESSin perjuicio de lo señalado y, si bien resulta evidente elpeso argumentativo de la tesis subjetiva, aquí se sostieneque sus posiciones se entremezclan en algunos puntoscon la tesis objetiva. Los bienes públicos están sometidosa la regla de inalienabilidad y por ello, como indicaSánchez Morón, son cosa extracommercium, excluidosdel tráfico jurídico por razones de interés general39. Estaes, precisamente, la crítica más radical a la tesi

de bienes que constituyen los recursos naturales, permite entender porque el Tribunal Constitucional, considere que los recursos naturales forman parte de la "heredad nacional"12. La consecuencia de ello es que "al conformar parte de la riqueza de la nación, el Estado no puede transferirlos en propiedad, no son objeto de un derecho