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a los primimiraa la eficacia, y el derechoéstos conconciliarel juristadebeaquéllalos principios.esextraordinariolo que el recursocasosenena la defensajuicio.olvidanlos principios.Así,consv. gr.,ladoblenoesse ha declaradoinstanciarequisitoquede poco valor, porquemuchastitucional,garantías noargumentoestánestablecidasenla Constitución,fluyenexpresamenteperode lade su sistemaEnfundamental.el sistemay lineamientola doble constanciaConstituciónseunpuede considerarprincipio,creala. Corte Suprema y libra a la ley la creapues la Constituciónción de tribunalesenlos queinfefiores. Ciertamentehay casoselmontoladelnoporapelación,pequeñojuicio puedejustificarseesaesunaperoexcepción. El principio es el de la apelación, yael asuntoseexaminaque en dos instanciasmejor, y no debe librarsele suertedel pleito a unesunitribunal,que en general,la técnicaComopios hoslosconsideraciónenprecisamenteseSin embargo, en algunasdecisionespersonal.el criterio de clasificacióntécnicatodoFinalmente,y sobrelegal de los fallos depende claro está del sistemajurídico de cadaordenamientoanel de sistemaspositivo; así como se diferenciaglosajones respecto de los in'fluídos por la legislación española queha tenidode derecho,tambiénsedifevigor y ha sido fuentetrencianestasde otrasde origen similar.recomoLas máximasse hantambiéntradicionalescolocadoauna la influenciade técnica, debidode la tradición, lo queciertosentidoes unerror.sonlas máximasTalesprovenientesimfuenteesderechola costumbredondeconsuetudinarioladistanciatande derecho,noseaquelargaaunqueromano.existeentreel derechoactualy las reglas del derechoNo debeel fundamentodesconocerseperjurídico que diríamosde máximasSe tratamatemático.unmanente,preceptoque tieneconnude lógica jurídica y que por su concisióny conformidadfielmentela virtudde expresarmerosospreseptoslegales, tienenenesasmáxidefinidosprincipios dominantes.Hay principiosmasenla ley positivaque no han sido formuladosperoque sirde la ley.vende base a lasificaenfallossulibroTecnique de la iun'sprudencc entresencategorias principales:privé, ps. 36 y ss.,ordinarios, de principiodroitlossíntesisde esaclasificación.Son ordinarioslos quesey de especie. Heaqui unalimitana decidirla cuestión planteada en el litigio, o sea que dan solución sobre unoo másde derechodebatidosenlo necesarioevacuarel caso, evitándosepuntosparala soluciónvía de repercusión (este procedimientoha caracteride otros casosporzado a la técnica de la CorteSuprema argentina en general).los fallos de principio sondecisionesunasolución por primeraconsagranquejudiciales.vez,luego delsusceptible deexamendiversasprofundizadodeduccionessobre unacuestión particularmenteimportante,de naturaleza tal que se reproduzcan confre-cuenca.13

Ademásjurisconsultosde esasmáximas,hay otras posteriores formadasde épocas diversas,algunas en latín, otrasporeientambiénel valorde los clásicosconteidiomapatrio que tienenmáximasde técnica?recursosEvinidos en la ley. ¿Son estasel medio,si. considerándose, claro está. el momento,dentementela culturaLajuridica.jurisprudenciasólo debe valorarsepor lo que decide,nuevaenla obra de interque ella creapor lo que sugiere, pues ya sea ella acerdebe demostrarsesusenel análisis)arsony conclusiones,objeto de análisisnotasendoctrinaleso es. y esas notas tienen a vecessuperior al fallo, y una función de integración en la investigaciónjuridica. Las Notes d’arrests sur décisimw du Conseil d'Etat et dude Conflits (publiés au RecueilTribunalSirey) escritaspor elvolúmenes, forprofesor HAURIOU y recopiladas en tres nutridosde doctrinade la mismaunsubstancialmancuerpoimportancianotablesde losque los propios fallos, y desde luego los dictámenesde oseltribubien;quéo seasu misión,su jurisprudencianales para formarpara realizarmetodología judicialgeneral, a una verdaderaobliga a un estudioenuncapítulo más adelante.Aquí nos limitamosque delineamossobre la técnica, pero si, comoa merasreferenciasdecimos, se presde la moralenescindecuantoprecepto práctico, idóneo, útil.decir,esporpretación, sinotadaonola materiatambiéndesacertada(estogumentos, apreciacionescríticosbajo forma dela uniformidad y euabilidmí de la jurisprudencia. PráctiÉstos fallos asesinan(I)emanande tribunalessuperiores.al examende hechoslos que se limitanLos fallos de “especie”, sonlangostsoberanamenteapreciados por el juez de fondo, y en que se da una solucrón juridicamenteincuestionable.aun conNo. se confunden con los anteriores. y menoselenla medida en que éstas subsistenhacensurgir acciones ¡n factum —enquederechomodemo—, razón por la cual la lsoluaón en estos fallos no puede serbasada en argumentosde derecho, que prensamentefaltan para resolver el litigio.elenCiertaFa un sistemade casación. los fallos pueden tenerautoridad legal (b)adeenonessentidode su obligatoriedad, puessuslos jueces deben conformarla doctrinade esos fallos.'camente'.encasala Jurisprude estaconel llamadoclaseel falloleading(a) Podriacompararseovalorderesultade sual carácteresteoimportancianorteamericana.peroal talloentribunaldel caractertienedictadode autoridad.y nopleno paraquela jurisprudencia.y el de casación.da 1949(b) La Constitucióndisponía. en el art.95, que la Interpretaciónsd que ia Oortade Justiciarecursode los articulosde la Constituciónhiciera,yporlos códigos y leyes porlos juecesrecursode casación,seriaporaplicada obligatoriamentetribunalesnacionalesy provinciales.Estaenrecursode casaciónnono{nó observada,(lodisposiciónllegó a instituir“puesha1nd un.seriamente.queenlo quaal menosal extraordinarioacierto)y tampocorespectadoctrinade a!“de ordenllegó a tenerde los definidosenla Jurisprudenciaanterior.Esaesde la doctrinacontrariaal progresoel ¡rado ds a Cortstribunahssuperioresy a losb'qnai —o alto tribunal.9""!!chnoesni muchomoneyquofieflva de su ubicación en la la! Y om ai presupuesto.de sabiduriao¡arantiaestoenacierto:¡rado en los trpuede encontrarasmayorEl samba-abismointeriores.alnosimilarda jerarquíaEs d casosubstancial.peronormal,titulouniversitario.Lo quanaturanotampoco.ds, Salamancadenciadoctrinal.unilormar'Supremadey14

todoa la elaboracióndeseada, el juez debe considerarla concienciase ha formadoenjurídica general por ela hacersecomonotarcomohacereglaGÉNY, vienetenerla(opin‘lo necessitatís), si debemospor exigenciacosla verdaderase adoptará paraseparar¿Qué criterioconfuautorizadadel derechotumbre, fuentepositivo, de la masasadede prácticas y de hábitosla tramamismaque constituyenramala vidasocialsin que surja de ella unade deverdaderapara llegaraquello queuso,y que,obligatoriaesencial.recho?Esto implicamentarioque sea.satisfechosersiempreY elensubasesentimientoundeprecepto moralmoralidad,esaporquerudidebela vidael ordenenasegurarindispensablebien en la importanciahade la jurisprudenciaY másde conciencia.lugar a las obligacioneslos mismos“que esa teoría se guardará de atribuirdichasobligaciones de concienciaquepropiamenteunpostulado de moralidadcategórica, que a las sadicelasresponden aples equemoralidadseconformanahábitoscategórica”.de ideasnoEn esteordenpodemos preterir una obra notable de RIPERT, La régle moraledaan les obligacionesciviles, Pacomel examendemuestramedianterís, 1925, en la que el autorsuencuestiones“el derechoparte másparativo de ciertasquetécnicaEn ella se tratancontinúadominadopor la ley moral”.a esolas cuestionesde técnicacomounaobradestinadamismo;los mediospor ejemplo en el capítulo de la moraly el contrato,enella justiciatécnicosde la anulación; en el capítulo II sobredel juez en la ejeejercicio de los derechos, o sea la intervenciónde esosconcución del contrato,técnicosde la revisiónlos mediosla sancióntratos.de las derechos,legalLuego el ejercicio abusivode la responsabide los deberesla organización técnicamorales,lidadmoral.civil sobreel fundamentodel derechola3. —LAY LA TÉCNICA.En la vidaCOSTUMBREha tenidocostumbreunafuncióngenética primaria, es decir deElformaciónde la norma,sin el actocoactivode la autoridad.la costumbre,noderechotiene otra autoridadespontáneo, comoesePerode formaderechoque la de aquellos que la practican.al comienzo,ción empírica, casualrequiere, para su mejor cumy entoncesplimiento, cierto orden, certeza, reglas o normas,surgela normatécnica, no siempre definida, pero real y comprensible.de estaesla legislación o el deUna expresión generaltécnicarechoexpresado en un conjunto de normasqueporúltimo, en5DroítEn el prefacio de la obraprivé (p. XIV).dePERRBAU, Techniquedelajurispanen15

enmetódicamenteuncódigo. Launaetapa superior, se ordena .etapa posterior a ésta es la cientificatresEstasetapas se caracterizanpor su formaciónpropia eAl ser legislado el derechorequiere procedimienindependiente.la técnicalegislativa, pero la razón de queque constituyende autoridadcoactiva,seaque lo haga oblilegislado e investidogatorio, no es obra de técnica, que tampoco puede decirse que seafuenteesla costumbre,de derecho;fuentepor ejemplo, y es delos embatesdel derechotal vigor que ha resistidoimpuesto “desdetos,o monarca.la doctries fuenteTambiénarriba",por el soberanoconla ciencia, en el sentidocorrienna, que no debe confundirsetieneende ética y esgeneral un minimumte, pues la doctrinaindirectaella no tienefuentedirectamenteporquevigor si no sela ley, comola hacía la célebrede las citas.lo atribuyeley romanael fundadoo el juezdictasentenciaque la doctrina.gen inmediatola doctrina,esevidenteende fuenteque se da a ésta el carácterde derecho.La costumbrede la conveniencüto de la necesidad,surgeydel espíritu humalargo de su desarrolloprueba la evoluciónel sentidodel grado de vocaciónjurídica para la convivenestablecidanormassobre ciertasaceptadas por aquellos a quieles interesan.Esa deel legislador cuandopor las transformacionesla asociaciónsepolítica surge un superior político, y esa fuerzala aplicación de la ley positivao formalmanifiestaresistiendoenderoentoncesde la costumbredesuso; se trataque luego caeEl legislador puede no considegatoria, no formuladapero real.rarfuentesólo admitede derechoa la costumbre,encasocuyola derogación y la abrogación de unaheenelotra;peroley porcho muchasnovidaencomotienendesuso, y entoncesleyes‘ caenlo seaformalmente.las considerareal, no'sederecho",aunqueLa técnicaelestá al serviciodel legisladorformal, aunquederechoconsuetudinariopuede tener su técnica, sobre todo en materiahanciertascontractual,suplidopuespalabras y actitudeslas formasLa escuelaescritasla sola costumbre.y legales porconhistóricaha demostrado,ensuhora, la pujanza del ade muchoseficacia, seguridadfuerza,de16la Srznnzm,"V.venidoIntroducciónCava-r, laaserungeneral (formadodar ciertaparaparticulares)seguridad no emanainstrumentoprocedimientosal derecho.Esay certezaqueexiste por el interéssinovieduadroit.la cienciadelParís, 1918,derecho,1‘ parte,común.l'parte,'librolib.I.II, I13.

sonena la técnicaque seatribuyenjurídica; la técnica sólo contribuye ael “stantípicamente comoalgunas vecescreacionesjurídicasobra de la co, de cas” y de “existenciaideal”, estas últila ley puede atribuirtécnicamente.Peromassonconfiguradasa unamismade acción, el carácteryentidad,según su esferade derechoo sea,privado yejercicio de la doble personalidad,latosentidoende derecho(Napúblico,.como la tiene el Estado9.demostradoción, provincia y comuna)según lo hemosLassonpersonasEl Estadotienedoblejurídica, y en su virtudpersonalidadserdemandadoobligaciones,puede adquirir derechosy contraereno demandante,función, sea de personapública sea de percreaosonacuandolegisla sobre' penasprivada o civil. Peroejecutor delegislador, ya comoimpuestos, entoncesya obre comonolo hacenormasde derechode su potestad,público en virtudenrazónde serpoder público. Enjurídica, sino comopersonaconesoscasossusdecisionespueden ser atacadaspor ntribuyentesmediossusderechos, cualquiera seajurisdiccionalespara protegerel carácterenque el Estado haya obrado.La llamadaficciónde la personalidadpurídica incorpórea,suque tieneexplicación o justificación en la necesidad, y a vecesenla meraunautilidadexistacorrelativamentepública aunqueutilidadsonautilidadde esaprivada, ya que los destinatariosveceshastadeextrañosa laformaciónjurídica, en el sentidoque la voluntadjurídica de ellos no se ha expresado en la creación de la personalidad;v.talessonlos beneficiarios,gr., de lasetc.Perosociedadesde beneficencia,de las fundaciones,juríLasdicamentejurídicaspersonashay similitudesimportantes.realo matetienenexistenciao decomolas físicaspatrimoniola órbitade los estatutos;laactosenrial, se obligan por susfísicala ctualunala responsabilidadextracomprendey otra,y auncontractualvacadadía más, a las personasextendiéndosejuEn virtudrídicas.de unprincipio jurídico sólo es responsableel que es imputablecomolo que estableceel Código civilenelart.otrala determinadaen43, pues no teniendocapacidadquelos límitesconsiderarsedelos estatutos,todode susrepresentantesfueraactoynodedelalímitesesosV. tambiénm imonografía Las reglas de derechola ley, enenla ¡um-prudench a propósito del “standard jurídico”, en “EstudiosPúblico", 2‘ ed. (1952), t. III, ps. 4-85 y ss.enfV.ElEstado comopúblico, en “Estudiospersonade DerechodederechoPúblico",2'privado na3y21 yla doctrinade Derechodederechoss.17

todofueraactonistradores,Laydel mandatoobliga a estosa la idadtantotradicional,(artículo 1113) se fundaaquiliana,indirectatículo 1109) comovolitivala ,enmnitendo.del mandatoresponde de susSi el mandatarioque obra fueralas leyes hanPerode hechos.si se trataa fortim‘i lo seráestablecidoexcepciones a ese principio, y se han fundado, másde esascomode la actividadpersonas,que todo, en la naturalezade las empresasferroviarias,que por 1a ley 2873, art.el casoena dichacontrariosley y a91, responden de los actos u omisionessin poder declinarsuendictadosconsecuencia,los reglamentossuresponsabilidad en sus empleados. Especialmente se ha consientreel damderado, aun sin decirlo, la desigualdad de situaciónel daño; por ejemplo,nificadopersonal causacuyoy la entidadservicioslas empresaspúblicos, y más aún si es enque prestanal usuarionosele puede imputarentoncesmonopolio, porquesiquiera negligencia en la elección de quien presta el servicio,Perosólo la responsabilinopues el monopolio le deja elección.ladad civil sino tambiénpenal —respecto de penas-pecuniarias,a esasse ha extendidode multav. gr.,personas,en el dominiofiscalesEl derechofiscal.del derechoalgo simplista, y solamenLasdel obligado por las normasel patrimoniote mirarepresivas.actos,novecesla sumafiscalesmultaspagada porequivalen a variastiendedelitoo contravención;ilícita si ésta se consideraevasióndesotrasevasionesnola pérdida que producenello a equilibrarEn esede caráctercubiertas(la pena es tambiéndisciplinario).ola naturalezala ley no distinguecasojurídica de la ontribuyentePor lofiscal.al interésfísica sino que mirarídica de la personapersonasdemás, este principio es justo, pues de no ser asi esasfinanciejurídicas (más bien su gestión económica, patrimonial,exentasde esa obligación lo que equivaldría a la imra) nsabilidaddelos administradores.laestablezcaEl propio derechocivil, aunquedelictualo cuasidelictual, deirresponsabilidadextracontractual,las personaslo queo restituirjurídicas, no las exime de devolverhanpercibido por acto que implique un “enriquecimiento sinFinalles es aplicable.causa", o sea que la actio de in res versola relaciónentreerariopúblico y patrimomente considerándosemonaturalede la distintaprivado, no hay diferenciaque derivezade las personas,así la irresponsabilidad'fiscalde lasy siendopersonasjurídicasla igualdadantela18afectaría,ley.endetrimentodelo's damnificados,

losJURÍDICAS. EntreY LAS mccronns4. —LASPRESUNCIONESde losde la ley, ademáso recursostécnicamediosde elaboraciónlógico, hay otros queconceptos que son obra del procedimientoasimilaciónartificialresultadode unaperoque se considela unidade integridad.del sistema;necesariospara mantenerlas presuncionessonjurídicas, que luego de unay las ficcionessumariamente.observaciónpreliminar consideraremoslade la Metodología, queel ámbitoenImporta advertir,esanterioral empleo de todo recursoformación de los conceptosde técnicalegislativa.conAsí comode un “arte de juzgar" 1 tambiénsesehablacibe un “arte de legislar” 1‘, que consisteenajustar o conformarla ley positiva a los principiosjurídicos en la forma más convehastasueficienteniente, y a vecesnecesaria,aplicación.parasonran'Los medioso procedimientosserealizamediantelos cualesde conformacióny adaptación de las normasque exprela voluntadlegislativa, para la aplicación de la ley, en sentidola técnicaT'wrídticaformal. Para explicar sintétila nociónde técnicay su diferenciarespecto del método,advertirimporta especialmenteque en la tarealegislativa se cona vecesfundeesatécnicaconel método legislativoque no es prode los conceppiamente el método jurídico general de elaboracióntos o de los principios.Ese métodollamadoenlegislativo consisteel ordenamientológico de las disposicioneslegales y el empleode un lenguaje aceptado comoinstrumentode expresión de la ley,materiade la técnicay esto es precisamente,legislativa.tareaesasanlato, constituyecamentecomoEl métodojurídico comprende algo más, que es lo esencial,la elaboraciónde los conceptos,suformación, su denominael métodollamadoque paralegislativo, los concepya dados, y las institucionesy suscategorías también,ción, mientrastosestánEnel dominiodela técnicaotrosentranmediosconstructi-formalmentede la ley, dirigidosa mantenerla unidady hoinstitucionalsuvalormogeneidady el vigor de la ley sin alterar(las presunciones,las ficciones y a veceslas excepcionestieneneseobjeto); también comprende a la forma de expresión precisa ypropia de la“ ley, que es la terminología jurídica. La redacciónde la ley es exigencia técnica, pero en ella cede algo al arte, puessetratanosólo de la observanciade los preceptosgramaticales,sino tambiénde la bellezade la forma, no por recursosretóricos,sino por la sencillez, claridad,concisiónestilo, aunquey a vecessiendoéste esencialmentesubjetivo, puede resultarimpropio delobjetivo de la norma.vosaFunnouzms,502 Lalogique iudiciaíreetL’atde jugar.Paris, 1926,ps.497.1-1Rms“,Lesforces créatricesdu Droit,Paris, 1955.19

�n, launafórmulaesnoartificiallegal puramenteunadisposición legislativa que tiene fundala presunción en el hechopues la ley fundasumi(Presumptiogeneral eso “casi siempre ocurre".enello noeofit), aunquealgunos casosquod pkmmqueniartificiallaasí. No es, pues,ilógicapuramentedispola presunción, y según la índolede ella laque estableceEsaadmiteprueba en contra.presunción —juris et demás bien al ordenobedecepúblico.245 del Código civil dispone, “la ley presumeart.que lospresunción jurídicasinola realidad,imaginaria,omentode quetwrenenea:sucedasiciónley no7'ureElduranteel matrimoniotienenpor la madre,porhijos concebidospadre al marido"; y el siguiente prescribe que “son hijos legítimosla celebraciónochentadías desdelos nacidosdespués de cientodel matrimonioy de los trescientossiguientes a su disólución, siseaccesoconsunoprobase que ha sido imposible tenermujerlos primeroscientoenveintedías de los trescientosque han pre-al matrimonio”.cedidoEl art.241 dispone que las “presunciones de la ley expresadas en los artículosanterioresnoadmitenEnprueba en contra".esosartículosde la “concepción"'y no d

LA TECNICA JURIDICA Por RAFAEL BIELSA Profesor Titular de Derecho Administrativo 1. —LA TÉCNICA DE LA JURISPRUDENCIA. La función judicial, en sentido lato junisdlicciorwl, es en la vida del derecho tan impor- tante como la legislativa creadora de normas positivas, segúnel sistema constitucional de cada país.Al decir constitucional no nos referimos al principio de separaciónde los .