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2/2021Questo scritto propone una riflessione costituzionalistica d’insieme sulle ragionidi sistema che hanno spinto il Collegio ad innovare una delle sue più longeve costruzioniinterpretative.Una prima ragione alla base dell’agire della Corte ha a che fare con la possibilità,in caso di necessità, di aggiornare le sue dottrine. Una seconda ragione è legata allacapacità di adattamento della Corte al contesto nel quale si trova ad operare: al mutaredel primo, può conseguire anche un adattamento dell’operare del Collegio. La terza e,in ultima analisi, principale ragione, è la perenne ricerca di legittimazione perseguita dallaCorte.Per dottrine della giurisprudenza costituzionale intendo quelle costruzioniinterpretative, intermedie tra il diritto positivo e i singoli casi, che stanno al centro delledecisioni, e che risentono anche del contesto in cui la Corte opera, del ruolo che essaassume al suo interno, ma anche della consapevolezza che il giudice costituzionale vienea maturare nel tempo2. Si tratta di teorie molto simili, se si vuole, a quelle elaborate dalladottrina nel campo della interpretazione scientifica, ma poiché non sono create in sededi interpretazione scientifica, bensì in sede di applicazione giudiziaria del dirittooperano in modo peculiare: se si vuole, meno dogmatico e sistematico, più pragmaticoe talora persino empirico. A tal proposito mi sembra molto significativo ricordare quantoscriveva Paul Freund, esperto di giustizia costituzionale e maestro americano di AntonioLa Pergola, «The Courts are the sub-stations that transform the high-tension charge ofthe philosophers into the reduced voltage of a serviceable current»3. Calzante, a questoriguardo, è certamente anche la distinzione che Gustavo Zagrebelsky ha tracciato tracome opera e pensa uno studioso di diritto costituzionale e come opera e pensa ungiudice costituzionale4: la sua ipotesi di una differenza di natura tra il diritto nelladimensione teorica e il diritto nella dimensione pratica mi pare trovi conferma nellagenesi della dottrina delle cd. rime obbligate che la stagione giurisprudenziale odierna,anche definita del cd. ri-accentramento5, ha aggiornato. In riferimento allo sviluppo dellanon decidere e la Corte costituzionale risponde a se stessa, in questa Rivista, 2019, 12, pp. 33 ss.; F. CONSULICH, Cosìè se vi pare. Alla ricerca del volto dell’illecito penale, tra legge indeterminata e giurisprudenza imprevedibile, in questaRivista, 10 aprile 2020; M. DONINI, Libera nos a malo. I diritti di disporre della propria vita per la neutralizzazionedel male, in questa Rivista, 10 febbraio 2020, pp. 1 ss.2 Mi trovo d’accordo con quanto scrive M. DONINI, Iura et leges. Perché la legge non esiste senza il diritto, inquesta Rivista, 20 dicembre 2019, pp. 1 ss., in part. p. 27: «Dottrina vs. giurisprudenza non equivale ainterpretazione vs. diritto. La giurisprudenza fa dottrina e fa diritto, al pari dello studioso. Con unadifferenza principale: che produce in documenti pubblici un diritto casistico nel segno della divisione deipoteri, mentre il raccordo dei casi col ius non è opera solo giudiziale. Il vero potere giudiziale non è dicostruire regole generali, ma regole concretizzate, adattando al caso regole rilette dentro e attraverso un iusche non appartiene a una singola istituzione».3 P.A. FREUND, The Supreme Court of the United States, Meridian Books, 1961, p. 114. Riporto l’efficacetraduzione che ne fece La Pergola, abilissimo conoscitore della lingua anglosassone, «il giudice deve saperridurre l’alta tensione delle sue riflessioni e convinzioni teoriche al voltaggio che gli serve per poter risolverela concreta controversia di cui è investito», in ID., L’articolazione del diritto comunitario e di quello interno, Rivistadi diritto europeo,1994, 4, pp.651 ss., in part. pp. 660-664.4 ID., La Corte costituzionale italiana, in P. PASQUINO, B. RANDAZZO (a cura di), Come decidono le CortiCostituzionali (e altre Corti), Giuffrè, 2009, pp. 65-68.5 Sia consentito rinviare per un’analisi delle caratteristiche dell’attuale stagione del cd. ri-accentramento al6

2/2021giurisprudenza costituzionale più recente – all’incirca dal 2011, e con maggiorechiarezza dal 2014 – contrassegnata da una serie di scelte inedite che hanno riguardatotanto il merito quanto il rito, utilizzo appunto il termine ri-accentramento in un duplicesignificato. Innanzitutto, intendo che la Corte costituzionale ha assunto o ri-assuntocompiti che, attraverso le decisioni di inammissibilità, aveva “lasciato” o al legislatore oall’autorità giudiziaria. In questa accezione il cd. ri-accentramento indica un’espansionedella giurisdizione attraverso sia una sorta di produzione giurisprudenziale dellanorma, sia il ruolo crescente del giudice nella soluzione del conflitto politico, sia unacontrazione della valorizzazione dei momenti di diffusione, nel senso di attribuzioniriconosciute all’autorità giudiziaria. Mentre il significato tecnico allude, ovviamente, adun rafforzamento dei profili di accentramento nel sistema di giustizia costituzionale.Numerosi indici confermano il superamento di filoni giurisprudenziali ben consolidati.Tali dottrine elaborate dal giudice costituzionale (spesso a posteriori) costituisconodunque una modalità di rinnovazione costante della legittimazione dell’organo in uncontesto istituzionale e sociale in cambiamento. Anche quando si tratta di dottrineprocessuali – teoricamente, tutte interne a un settore neutro, tecnico, separato del dirittocostituzionale, quale dovrebbe appunto essere il processo costituzionale – esse hannospesso risvolti sostanziali, istituzionali o comunque di sistema, nei quali si avverte conchiarezza l’influenza dei fattori di cui sopra. Poiché tale tipo di imprinting condiziona lavita delle teorie elaborate dalla Corte, può capitare che, di fronte a casi nuovi o a contestimutati, queste costruzioni evolvano.Dall’esperienza storica che caratterizza la nostra Corte, emerge chiaramente chetutto, o quasi, sia stato lasciato alle sue doctrines, sin dall’inizio del suo operato nel 1956:più in generale, cruciali si sono rivelate le capacità dei giudici costituzionali, di volta involta presenti nel Collegio, di riempire di significato le scarne e insufficienti disposizioninormative ad essa dedicate6. La Corte crea e adatta le proprie dottrine adeguandosi allemio studio sull’argomento, D. TEGA, La Corte nel contesto, BUP, 2020, in part. pp. 23 ss. Usa il termine conaccezione molto critica, descrivendo un «forte rigurgito di ‘riaccentramento’ del sindacato presso laConsulta», A. RUGGERI, Giudice o giudici nell’Italia postmoderna, in Giustizia insieme, 2019. Sono ricorsi a taleespressione anche G. REPETTO, Il canone dell’incidentalità costituzionale. Trasformazioni e continuità nel giudiziosulle leggi, Editoriale scientifica, 2017, in part. pp. 310 ss.; R. ROMBOLI, Dalla «diffusione» all’«accentramento»:una significativa linea di tendenza della più recente giurisprudenza costituzionale, in Il Foro italiano, 2018, I, cc. 2227ss.; M. RUOTOLO, L’evoluzione delle tecniche decisorie della Corte costituzionale nel giudizio in via incidentale. Perun inquadramento dell’ord. n. 207 del 2018 in un nuovo contesto giurisprudenziale, in Rivista AIC, n. 2/2019, pp.644 ss.; R. ROMBOLI, Relazione introduttiva, in G. CAMPANELLI, G. FAMIGLIETTI, R. ROMBOLI (a cura di), Il sistema“accentrato” di costituzionalità, Atti del Seminario del Gruppo di Pisa, Giappichelli, 2020, pp. 13 ss. Non è delresto una casualità che il Seminario del 2018 del Gruppo di Pisa sia stato intitolato Il sistema “accentrato” dicostituzionalità, e che il titolo del Convegno del 2019 di Federalismi (rimandato poi al 13 novembre 2020) siastato ancor più esplicito, Un riaccentramento del giudizio costituzionale? I nuovi spazi del Giudice delle leggi, traCorti europee e giudici comuni.6 Si pensi alla latitudine con la quale la Corte esercitò il potere regolamentare, ben oltre il dettato della leggen. 87 del 1953, per adottare le norme integrative del 1956, a dimostrazione della concezione che i primigiudici costituzionali avevano del significato e delle caratteristiche delle funzioni che essa avrebbe esercitatoe della consapevolezza delle innovazioni che stavano introducendo. In sostanza, il primo Collegio arrivò nelgiro di poche settimane ad integrare direttamente la legge n. 87, risultata frammentaria e incompleta anchedal punto processuale. È già a questo momento che può essere fatta risalire la disinvoltura con cui il giudice7

2/2021mutazioni del contesto sia esso giuridico, istituzionale, storico o sociale. Contesto, inquesto frangente, può significare molte cose: il tipo di domande rivolte alla Corte da unasocietà che è sempre più insoddisfatta delle risposte della politica e si rivolge agli organidi garanzia, chiedendo loro di intervenire a tutela, ad es., delle libertà civili e sociali,della famiglia, del lavoro, del processo, in sostituzione temporanea o talora addiritturadefinitiva del legislatore7; i rapporti della Corte con le altre istituzioni di garanzia e conquelle di governo, alla luce dei rispettivi modi di funzionare (o di non funzionare );l’affermazione di nuovi paradigmi giuridici – penso soprattutto a quelli sovranazionali– che, se non rivendicano esplicitamente una natura costituzionale, sicuramenteinfluenzano il costituzionalismo nazionale.E così, per esempio, l’attuale stagione giurisprudenziale del cd. ri-accentramento,per quanto interessa in questa sede, si può interpretare anche come una reazione a uncontesto caratterizzato da molteplici e ben noti tradimenti della legalità8, in particolare daun crescente disordine normativo, dovuto a una legislazione spesso impulsiva (si pensi aquesto riguardo alle scelte di politica criminale venate di populismo penale 9) e malcoordinata con l’ordinamento costituzionale; dal cd. fenomeno della decodificazione deldiritto penale che, nel privilegiare interventi settoriali, ha portato ad un affastellarsiipertrofico e confuso di fattispecie penali, inserite in testi legislativi disorganici10;dall’incapacità del Parlamento di perseguire un coerente e generale ripensamento dellapolitica criminale, come dimostra in maniera marchiana la mancata riforma del codicepenale del 1930; dall’abuso della riserva di legge intesa come riserva di fonte (e non didelle leggi è abituato a fare uso del processo costituzionale7 Così, per esempio, E. LAMARQUE, Corte costituzionale e giudici dell’Italia repubblicana, Laterza, 2012, p. 57. Atal proposito vale la pena ricordare le parole del Presidente emerito Silvestri: «Tra una Corte amante delquieto vivere, che spende il suo ingegno a trovare buone motivazioni per non decidere su questioni digrande rilevanza etico-sociale, civile e politica, e una Corte che si sforza – anche eccedendo, talvolta! – dinon frustrare l’aspettativa di giustizia di cittadini che ad essa si rivolgono fiduciosi, preferisco nettamentela seconda», ID., Del rendere giustizia costituzionale, in www.questionegiustizia.it, 13 novembre 2020, p. 15.8 Così li definisce F. PALAZZO, Legalità fra law in the books e law in action, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2016,3, pp. 4 ss., in part. p. 5. Il tema è oggetto di numerose riflessioni, sia ad opera della dottrina penalistica chedi quella costituzionalistica, che non possono essere qui richiamate in modo esaustivo. Si ricordano, fra icontributi più recenti, almeno V. MANES, V. NAPOLEONI, Le legge penale illegittima. Metodo, itinerari e limiti dellaquestione di costituzionalità in materia penale, Giappichelli, 2019; G. FIANDACA, Sulla giurisprudenza costituzionalein materia penale tra princìpi e democrazia, in AA.VV., Per i sessanta anni della Corte costituzionale, Convegnoscientifico organizzato dalla Corte costituzionale 19-20 maggio 2016, Giuffrè, 2017, pp. 325 ss., in part. pp.358 ss.; e ancora il dibattito ospitato in Criminalia 2011. In riferimento alla dottrina costituzionalistica si rinviaa M. D’AMICO, Corte costituzionale e discrezionalità del legislatore in materia penale, in Rivista AIC, 2016, 4, pp. 1ss., in part. pp. 3 ss.; I. PELLIZZONE, Profili costituzionali della riserva di legge in materia penale. Problemi eprospettive, Franco Angeli, 2015; F. BAILO, La scrittura delle sanzioni (una prospettiva costituzionalistica), Giuffrè,2012.9 Sul tema si veda almeno, S. ANASTASIA, M. ANSELMI, D. FALCINELLI (a cura di), Populismo penale: unaprospettiva italiana, Wolters Kluwer, CEDAM, 2015; L. FERRAJOLI, Il populismo penale nell’età dei populismipolitici, in questionegiustizia.it, 1, 2019, pp. 1 ss.10 A tal proposito si ricorda l’introduzione nel codice penale della cd. riserva di codice, cfr. C. RUGA RIVA,Riserva di codice o di legge organica: significato, que sostioni di legittimità costituzionale e impatto sul sistema penale,in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2019, 1, pp. 206 ss.; M. DONINI, La riserva di codice (art. 3-bis c.p.) tra democrazia enormative e principi costituzionale. Apertura di un dibattito, in Legislazione penale, 20 novembre 2018, pp. 1 ss.8

2/2021organo) che, nella prassi, si è reso necessario, ma ha concorso a produrre norme diqualità davvero modesta11; dalla tendenza a ricorrere a fonti secondarie per completarei precetti penali; dagli spazi offerti (anche a causa della scadente qualità dellanormazione) all’interpretazione giurisprudenziale, ben oltre entro i limiti di una chiararegula iuris12; nonché dalla dilatazione del ruolo di altre istanze di garanzia dei diritti –Corte EDU, Corte di giustizia, giudici comuni anche in relazione al diritto CEDU e UE eattraverso l’interpretazione conforme – che però hanno caratteristiche differenti, inparticolare una minore (o nulla) prospettiva sistemica13.Si tratta di «leggi affrettate, che nella stessa materia si succedono senza dare modo all’interpretazione diaffinarsi e stabilizzarsi; articoli composti a volte da centinaia di commi eterogenei; sequenze di commi chesi aggiungono nel tempo come bis, ter, quater e così via», cfr. G. LATTANZI, Intervento del Presidente della ScuolaSuperiore della Magistratura all’incontro del Presidente della Repubblica con i magistrati ordinari in tirocinio, Roma,26 febbraio 2020, in questa Rivista. Si è scritto esplicitamente di un odierno imbarbarimento del dirittopenale, cfr. F. GIUNTA, Note minime su politica criminale e controllo di costituzionalità, in disCrimen, 2019, pp. 1ss., in part. p. 6; si è denunciato, in particolare: «il deperimento della lex parlamentaria, soppiantata da un“diritto vivente” che privilegia anche gli spazi liberi suggeriti dalle fonti e dalle giurisprudenzesovranazionali; l’infoltirsi della coorte dei teorici dell’interpretazione, fino ad infrangere le barrieredell’analogia; una funzione di governo dei conflitti affidata immediatamente al potere giudiziario e alle éliteche da esso provengono», così, ricordando Franco Bricola, G. INSOLERA, Il populismo penale, in disCrimen, 2019,2, pp. 25 ss., in part. p. 26; F. PALAZZO, Legalità fra law in the books e law in action, cit., p. 2. Più in generale,N. ZANON, Su alcuni problemi attuali della riserva di legge in materia penale, in Criminalia, 2012, pp. 317 ss. Suglieffetti negativi che un legislatore populista ha sulla funzione di equilibrio che la legge parlamentare èchiamata a svolgere tra pluralismo sociale e unità dell’ordinamento giuridico, si veda l’interessanteriflessione di N. LUPO, Populismo legislativo?: continuità e discontinuità nelle tendenze della legislazione italiana,in Ragion pratica, 2019, 1, pp. 251 ss.; ancora G. PICCIRILLI, La “riserva di legge”. Evoluzioni costituzionali,influenze sovrastatuali, Giappichelli, 2019, pp. 60-64. Dura a questo proposito è stata la reazione della Cortecostituzionale nella nota pronuncia n. 32 del 2014 in cui si è raccomandato di seguire, in occasione di riformepervasive, le procedure del procedimento legislativo ordinario. Ma già in altre decisioni il medesimoauspicio era stato espresso.12 Così F. VIGANÒ, Il principio di prevedibilità della decisione giudiziale in materia penale, in Dir. pen. cont., 19dicembre 2016, pp. 1 ss., in part. p. 38. Spazi che possono connotarsi per ambiguità, imprevedibilità eautoritarismo ben intenzionato, termine coniato agli inizi degli anni ’80 del secolo scorso da Pulitanò e ripresorecentemente ID., Crisi della legalità e confronto con la giurisprudenza, in Rivista italiana di diritto e procedurapenale, 2015, 1, pp. 29 ss. Sul fatto che il sistema penale sia caratterizzato da una ormai generalizzatasovrapposizione di un tipo giurisprudenziale a quello legale cfr. F. CONSULICH, Così è se vi pare. Alla ricerca delvolto dell’illecito penale, tra legge indeterminata e giurisprudenza imprevedibile, cit. (anche per riferimentidottrinali).13 Sulla diversa prospettiva sistemica e sulle difficoltà del dialogo tra giudici, sia permesso rinviare a D.TEGA, I diritti in crisi, Giuffrè, 2012. Si tratta del cd. europeismo giudiziario come lo definisce, per esempio,M. DONINI, Europeismo giudiziario e scienza penale. Dalla dogmatica classica alla giurisprudenza-fonte, Giuffrè,2011, p. 47. Sulle intersezioni tra diritto penale e fonti sovranazionali cfr. AA.VV., La crisi della legalità. Il“sistema vivente” delle fonti penali, Edizioni Scientifiche Italiane, 2016; F. PALAZZO, Legalità fra law in the bookse law in action, cit., p. 4; V. M ANES, Il giudice nel labirinto, Dike, 2012; C. SOTIS, Le “regole dell’incoerenza”.Pluralismo normativo e crisi postmoderna del diritto penale, Aracne, 2012. Sottolinea che l’attivismo giudiziario,cresciuto all’ombra del confronto tra Corti nazionali e sovranazionali, ha dilatato la discrezionalitàdell’interprete e l’incertezza G. INSOLERA, Luci e ombre del diritto penale vivente tra legge e diritto delle Corti, inStudi in onore di Mario Romano, Jovene, 2011, II, pp. 2351 ss. Vanno poi considerate le difficoltà ulterioricollegate a posizioni diametralmente opposte rispetto a medesimi problemi talvolta sostenute dalle CortiUE e CEDU, da ultimo evidenziate con riferimento alla distinzione tra libertà personale e di circolazione deirichiedenti asilo trattenuti in zone di transito, da S. ZIRULIA, Per Lussemburgo è “detenzione”, per Strasburgo no:119

2/2021A che cosa rispondono, in ultima analisi, la continua costruzione di dottrine e ilcostante adeguamento al contesto se non proprio all’approvvigionamento perenne dilegittimazione? In ultima analisi, alla base di questa sorta di fluidità e di mutare degliorientamenti giurisprudenziali, a fronte di una normativa che non è cambiata neltempo14, sta il costante tentativo di approvvigionarsi del massimo possibile dilegittimazione: come scriveva Leopoldo Elia, la Corte, al pari di tutti gli istituti delledemocrazie moderne, ha bisogno di una continua ri-legittimazione ed occorre soddisfaretale bisogno15.A mio modo di vedere proprio la perenne ricerca e conservazione dellalegittimazione costituiscono l’impulso sotterraneo con cui il giudice costituzionale siconfronta costantemente e che lo porta talora ad assumere posizioni che possonoapparire – e possono essere legittimamente criticate – come imprecise, oscillanti e taloracome veri e propri sconfinamenti in campi altrui. In questa ottica, la ricerca dilegittimazione è la più convincente motivazione alla base dell’agire del Collegiocostituzionale e, di conseguenza, della attuale configurazione del ruolo della Corte.2. Perché la Corte costituzionale ha creato la dottrina delle cd. rime obbligate.Tuttavia, prima di entrare nel merito di come, dal 2016 in poi, le cd. rimeobbligate siano diventate cd. versi sciolti, può essere utile ritornare sull’intreccio che hoevidenziato: e cioè come il contesto (inteso come anche come il segmento di storiapolitico-costituzionale) forgi, evolvendolo senza sosta, lo strumentario decisorio dellagiurisprudenza della Corte e come le stesse dottrine elaborate dal giudice costituzionale(spesso a posteriori) costituiscano anche una modalità di rinnovazione costante dellalegittimazione dell’organo in un contesto istituzionale e sociale in cambiamento.Di tale intreccio sostengo che siano emblematiche le origini della teoria delle cd.rime obbligate: un caso esemplare di alleanza fra pragmatismo giurisprudenziale edelaborazione scientifica, in cui la dottrina si fa letteralmente amica curiae e delinea ilfondamento, la giustificazione e i limiti di quanto la Corte costituzionale si era trovata afare. Superare lo iato tra la concretezza dei problemi giudiziari e le altezze dogmaticheè stato possibile, grazie all’intervento di Vezio Crisafulli, il cui metodo – secondoun’autorevole ricostruzione del suo lavoro scientifico sulla giurisprudenzacostituzionale – è essenzialmente logico-sistematico16, ma guarda con attenzione alleesigenze pratiche e alle conseguenze delle costruzioni teoriche, nella convinzione cheverso un duplice volto della libertà personale dello straniero nello spazio europeo?, in questa Rivista, 25 maggio 2020,pp. 1 ss.14 La disciplina positiva sulla Corte costituzionale era, a dir poco, schematica e lacunosa – e tale in gran parteè rimasta ancora oggi, non

DIRETTORE RESPONSABILE Gian Luigi Gatta VICE DIRETTORI Guglielmo Leo, Luca Luparia ISSN 2704-8098 COMITATO EDITORIALE Giuseppe Amarelli, Roberto Bartoli, Hervè Belluta, Michele Caianiello, Massimo Ceresa- Gastaldo, Adolfo Ceretti, Cristiano Cupelli, Francesco D'Alessandro, Angela Della Bella, Gian Paolo Demuro, Emilio