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Sobre la teoría de la pena15como, por ejemplo, en algunos sectores del Derecho penal demenores, se desvincula del principio del hecho.II. LA PENA COMO CONFIRMACIÓN DE LA REALIDAD DE LAS NORMASA. EsbozoSi se contempla estos escombros, se impone la cuestión decuál es la razón por la que algo tan problemático como lapena pública siquiera puede seguir existiendo. Dicho desdeotra perspectiva: puesto que evidentemente aún existe lapena, cabe plantear la sospecha de que la "pena" no sóloofrece la denominación de un conglomerado de elementosheterogéneos, sino que puede ser reconducida a un concepto;en lo que sigue, se intentará realizar ese esfuerzo. Si para elloquieren evitarse eclecticismos del tipo de la teoría de launión, ha de tenerse en cuenta desde el principio que laretribución de culpabilidad y la prevención (o las prevenciones), sea de modo aislado o conjuntamente, posiblementeconfiguren un punto de partida insuficiente. No hay nadaque garantice que el espacio de la teoría de la pena coincidapara siempre jamás con los campos de punitur ne peccetur ypunitur quia peccatum est.Pero, ¿cuál es aquel otro elemento que resulta decisivo?Dicho de momento a modo de esbozo: la pena pública existepara caracterizar el delito como delito, lo que significa losiguiente: como confirmación de la configuración normativaconcreta de la sociedad. Más adelante se discutirá hasta quémedida siquiera es acertado hablar de un "fin" de la pena. Entodo caso, tal fin, si es que se quiere hacer uso de ese término.

16GÜNTHER JAKOBSrecibiría una denominación completamente desdibujada conun ne peccetur. ¿Por qué iba a entregarse la sociedad a lailusión de que previene delitos? Su configuración se veconfirmada y sigue siendo el esquema de orientación determinante, y ello tanto para la determinación de lo que esfidelidad al Derecho como para la determinación del delito.Se previene algo, pero no un delito futuro cualquiera, sinoque los delitos ya no se conciban como delitos; lo que sepreviene, por lo tanto, es la erosión de la configuraciónnormativa real de la sociedad. La pena pública es el mantenimiento del esquema de interpretación válido públicamente.El quia peccatum est tampoco describe de modo adecuado larazón del proceso de la punición; pues la razón no es sólo lamaldad del hecho, un peccatum, sino el mantenimiento deuna determinada configuración social. Sin tener en cuentaesa configuración, es decir, de modo absoluto, no puedefundamentarse la pena pública. En lo que sigue, se expondráen detalle este esbozo; con carácter previo a las consideraciones relativas a la pena es necesario hacer algunos comentarios acerca del significado del hecho.B. El significado del hecho de una personaExiste sociedad cuando y en la medida en que hay normasreales, es decir, cuando y en la medida en que el discurso dela comunicación se determina en atención a normas. Estacomunicación no tiene lugar entre individuos que se rigenconforme a un esquema de satisfacción/insatisfacción, y queen ese contexto posiblemente también obedezcan al palo deun señor, sino que es la conducta de personas que quedandefinidas por el hecho de que siguen normas; persona es, por

Sobre la teoría de la pena17lo tanto, a quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del Derecho. La persona no actúa conforme alesquema individual de satisfacción e insatisfacción, sinoconforme a un esquema de deber y espacio de libertad.Es una persona real aquel cuyo comportamiento resultaadecuado a la norma. Han de cumplirse dos condiciones: elcomportamiento debe estar regido por normas, y ha deresultar adecuado a la norma. Partiendo de esta situación,resulta difícil describir la infracción de una norma. No essencillamente un error de una persona, pues la persona sedefine a través de su motivación para una conducta correcta.Pero tampoco puede definirse como medio ambiente de lasociedad, como naturaleza, la naturaleza no delinque, sinoque, en todo caso, produce desgracias. Se trata más bien deuna conducta que en su determinación -y en este sentido- esformalmente personal, pero que en su contenido es unaconducta que sucede en el medio ambiente de la sociedadreal. Dicho a modo de ejemplo respecto de esta personalidadformal que implica naturaleza material: un parlamentariosube a la tribuna de oradores y canta una canción obscena.Esto es desde el punto de vista formal un acto parlamentario(una manifestación hecha en esas condiciones está determinada a ser una contribución parlamentaria), peromaterialmente es medio ambiente parlamentario (un ruidoperturbador sin sentido parlamentario). A diferencia de loque sucedería en el caso, por ejemplo, de un ujier que pordespiste entra en la sala canturreando, la cuestión no sesoluciona ubicando la fuente y cegándola (en relación con lanormativa de los parlamentarios; en las reglas de los ujieres,el cantar durante el servicio en la sala es un error de unapersona, no un mero suceso del medio ambiente), puesto que

18GÜNTHER JAKOBSel medio por emplear en ese proceder (cualquier medidainstrumental) es indicio de que se está tratando con el medioambiente, mientras que el conflicto (el mutuo entendimientonormativo está en peligro) sólo puede ser descrito en elámbito personal, esto es, intrasocial, en este caso: en elámbito parlamentario.La infracción de una norma crea una situación ambigua:formalmente, se trata de sociedad, pero los límites de éstason trazados de nuevo; allí en donde conforme al esquemasocial se trata de deber, el sujeto que actúa exige un espaciode libertad. Dicho de otro modo: el comportamiento seinterpreta como conducta con sentido, pero el contenido deese sentido está en discusión: sentido formal. El comportamiento contrario a la norma, por lo tanto, perturba laorientación, puesto que pone en duda el carácter de real dela sociedad: ¿se trata de deber o de un espado de libertad?Puesto que el infractor de la norma materialmente noalcanza la sociedad, pareciera lógico privarle del reconocimiento de su personalidad con reacción frente a suhecho. No ha cumplido con las expectativas que se dirigen asu persona; por consiguiente, se lo define como algo a lo queestas expectativas ya no se dirigen, como individuo, másduramente, como "una cosa. una pieza de ganado" , dichobrevemente, como naturaleza. Sin embargo, sería presupuesto de tal solución que el infractor de la norma pudieradisponer de su personalidad, que al menos pudiera perderlapor su culpa. Esta suposición de que existe la posibilidad deperder la personalidad es próxima especialmente para12 Fichte, "Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftslehre", en:Sämmtlkhe Werke, ed. a cargo de J. H. Fichte, 2. Abtheilung, tomo 1, pp. 1 y ss., 278 y s.

Sobre la teoría de la pena19aquellas concepciones en las que la constitución del grupoque fundamenta la personalidad es entendida como contratode los miembros (ello al menos cuando la identidad de loscontratantes no se ve modificada por el contrato; un "contrato"que constituya instituciones, como lo es materialmente elcontrat social de Rousseau, no permite la disponibilidad).Fichte argumenta de este modo: en el momento del hecho "elcontrato queda destruido" ''; puesto que todos sólo tienenderechos bajo la condición de que "cuadre en una comunidadde seres racionales", en el caso de los infractores de normas"decae la condición de la capacidad jurídica, el hecho decuadrar en un sociedad de seres racionales, y, por consiguiente, aquello que es condicionado: la capacidad jurídica.Dejan de tener derechos".En este punto de partida resulta perturbadora, en primerlugar, la imposibilidad de adecuar la medida de la consecuencia a la medida de la perturbación; pues la consecuencia essiempre la misma: la persona se convierte en ganado, mejordicho: se convierte a sí misma en ganado. Incluso en el casode una "falta de atención, allí, en donde en el contrato secontó con su (del infractor de la norma) atención", Fichteafirma la existencia de la consecuencia *. Ciertamente, intentaobtener una graduación de las consecuencias de distintosquebrantamientos de la norma a través de la construcción deun "contrato de expiación", mediante el cual Fichte abre laposibilidad de que el infractor escape a su exclusión y quequede "completamente reconciliado con la sociedad". Pero13 Naturrecht, p. 260.1 mturrecht, p. 260.

20GÜNTHER JAKOBSesa graduación no aporta proporcionalidad respecto de lamedida de la desorientación social; el objetivo del contratode expiación no es la realidad de la norma, sino la seguridadde bienes, y su introducción no viene determinada por lacualidad de persona del infractor de la norma, sino por elcálculo de que cabe "mantener al ciudadano" -dicho sea depaso: ¿"ganado" como "ciudadano"?- "cuya utilidad essuperior a su lesividad" para la sociedad .La insuficiencia en el punto de partida que acaba deesbozarse remite -en segundo lugar- al error de base de estaaproximación: si el delincuente se expulsa a sí mismo de lasociedad, los límites de ésta dependen de la conducta delinfractor de la norma,de modo que ni siquiera cabe describirun conflicto social específico, con lo que también quedacegada la posibilidad de una reacción en el plano delentendimiento normativo recíproco. Dicho de otro modo:Fichte elimina la ambigüedad propia de cualquierquebrantamiento de la norma no mediante la estabilizaciónde la sociedad existente, sino mediante su reducción. Sinembargo, si frente a esto la realidad de las normas no seconcibe como una suma de los asentimientos individuales,sino como una magnitud que sigue su propia dinámica, a lasociedad no podrá prescribírsele su límite por medio de unaconducta individual, y ello tampoco a través de la construcciónde un condicionamiento del carácter de miembro de lasociedad.Por lo tanto, el infractor de la norma debe seguir siendouna persona. Pero entonces, a diferencia del punto de partidaacabado de tratar, su conducta materialmente natural no15 Naturrecht, p. 261.

Sobre la teoría de la pena21puede ser siquiera objeto de discusión como tal; pues unapersona per definitionem no se comporta de modo natural,sino -al menos en la medida en que naturaleza y norma esténen conflicto- de manera determinada por la norma. Si sepretende, entonces, que el hecho sea una conducta de unapersona, esta conducta no se encuentra en el mundo de lasociedad real, sino en un mundo equivocado: el hecho delinfractor de la norma muestra lo opuesto a la sociedad real ysólo se halla vinculado a ésta por el hecho de que el agente esreclamado por la sociedad como persona. Precisamente poresto, se mantiene su personalidad, su acción tiene sentido,aunque ambas cosas sólo en el plano formal. Dicho sea depaso: el hecho de que el infractor carece de personalidadmaterial fundamenta la posibilidad de ejercer legítima defensaen su contra, al igual que los límites de ésta muestran quesubsiste su personalidad/orma/.C. La pena como marginalización del significado del hechoUn quebrantamiento de la norma se encuentra en un mundoequivocado porque niega las condiciones de lo común. Susignificado es: ¡no esta sociedad! Esto, a su vez, no debeentenderse de modo psicologizante; desde ese punto devista, el infractor de la norma -a no ser que quiera fundar unacontrasociedad o actuar como Eróstrato- por regla generalno desea significar absolutamente nada, sino que, por elcontrario, intentará mantener su hecho privatissime. Pero lasociedad que insiste en la definición del infractor de la normacomo persona -aunque formal-, interpreta el comportamiento en el sentido antes indicado, y ello, mientras esasociedad siga siendo real. No entiende la conducta como

22GÜNTHER JAKOBSnaturaleza, sino como contradicción. A diferencia de lasociedad de Fichte, que expulsa al infractor de la norma y selimita a unir el conjunto restante de personas materiales, lasociedad aquí descrita pasa a ser no homogénea al insistir enla personalidad del infractor de la norma, es decir, alinterpretar el quebrantamiento de la norma como afirmaciónque debe ser tomada en serio.Que la situación quede así, en esa falta de homogeneidad,depende de si se produce una conducta anudada a la anterior,y, en caso afirmativo, de qué modo. Ciertamente, la conductapersonal es también una conducta física, pero no se agota enlo extemo, sino que además tiene un significado, que consisteen la comunicación acerca de normas. Frente a tal comportamiento no puede reaccionarse, a su vez, de modoexclusivamente extemo, exclusivamente físico, sino sólomediante una expresión con el significado de comunicación.Dicho con un ejemplo: una persona se junta con otra paraemprender la realización de una tarea común. De ese modo,declara que respetará las condiciones normativas que sonnecesarias para realizar tal tarea -consideración de la vida ysalud del otro, etc.-, y ello no en una comprensiónpsicologizante, sino como interpretación objetiva de suconducta en una sociedad real. La otra persona intervienetambién en la tarea y anuda con ello su conducta a la anteriortambién en el plano del significado. Si se trata al infractor dela norma del tipo que se acaba de esbozar como personanormal, el significado de su conducta se define comosignificado normal: la norma sufre erosión. Si se pretendeevitar esa erosión, ha de anudarse una conducta de tal modoque quede clara la imposibilidad de llegar a lo común através del quebrantamiento de la norma. Al infractor de la

Sobre la teoría de la pena23norma se le priva de la posibilidad de comportarse en elplano físico, como única condición de lo común con él, quele es accesible a la sociedad; se le retiran de modo más omenos radical de sus medios de interacción: pena, desde laconstatación -contenida en todo fallo de culpabilidad- deque es incorrecto anudar a su conducta en términos deconfirmación, pasando por la pena de multa y la penaprivativa de libertad hasta la pena de muerte.La privación de medios de interacción no se lleva a caboporque el infractor de la norma no sea una persona; si no lofuera, sería evidente lo que habría que hacer: aquello queresultara funcional para evitar reincidencias, y nada más.Esa privación, por el contrario, precisamente se produceporque es una persona, pero no debe anudarse al contenidode su conducta. La retirada de posibilidades de conducta esla exclusión más radical posible de toda articulación a la quepudiera anudarse una conducta. La privación tampoco seproduce para marginalizar a la persona; no es ella la que seconvierte en irreal, sino el significado de su conducta: esaconducta no fundamenta algo en común, sino lo disuelve, loque significa que para el posterior desarrollo de la sociedad,es decir, para la realidad de ésta, la conducta no esdeterminante.El infractor de la norma no ejecuta el hecho porque sea unapersona, sino porque ha permanecido subdesarroUado comopersona, precisamente, se ha quedado en lo exclusivamenteformal. Si su hecho se convirtiera en parte de la realidadsocial, quedaría eliminada también esa persona exclusivamente formal; pues no existe por fuerza propia, existe en lamayoría de los casos incluso en contra de la voluntad delindividuo afectado, sino que existe sólo en virtud de la

24GÜNTHER JAKOBSdefinición de la sociedad, mientras ésta siga siendo real. Enesta medida, puede decirse que el infractor de la normalesiona por igual a los demás y a sí mismo en cuanto persona(¡!); en la terminología de Hegel, esto se expresa en que "lalesión" ha sido "sufrida. por la voluntad existente en sí", yconcretamente "tanto por esta voluntad de quien lesiona (¡!),como del lesionado y de todos" . Por consiguiente -se tratadel plano de la persona-, la pena no se dirige ni en mayor nien menor medida a él que a todos los demás. Después, puedeque comprenda su personalidad, es decir, que se conciba a símismo como sujeto; en tal caso, comprenderá también lanecesidad y el significado de la sanción. También puedesuceder que persista en mantenierse en su pura individualidad; entonces, la sanción, desde su perspectiva, sólopodrá ser vista como violencia. Pero su entendimientoindividual no es lo decisivo, sino el entendimiento general.La privación de medios de interacción del infractor de lanorma tiene lugar como violencia. Pero, ¿por qué necesita eltrato con una persona de la violencia?; dicho de otro modo,¿por qué no basta la constatación de que no debe tomarsecomo referencia su conducta? Sería precipitado suponer-como puede parecer a primera vista- que la violencia nopuede dirigirse contra la persona, sino sólo contra elindividuo. El infractor de la norma, a través de su conducta,no sólo ha significado algo, sino que a la vez también lo haconfigurado; dicho mediante un ejemplo, no sólo ha afirmadoque no ha de respetarse la vida ajena, sino que la ha destruido.1* Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaftim Grundrisse, en: Sämtliche Werke, ed. a careo de H. Glockner (Jubiläumsausgabe), T. 7,1952, §99.

Sobre la teoría de la pena25O, al menos -en el caso de la tentativa- se ha dispuesto a ello.Por lo tanto, el significado de esa conducta no sólo esobjetivado por él en el plano simbólico, sino mediante elmundo externo de las personas, que es configurado yadespués de la afirmación. Así las cosas, la declaración aisladade que no debe anudarse al hecho estaría objetivada enmenor medida de la que lo está el hecho mismo: así como elhecho configura de modo definitivo el mundo externo de laspersonas (o se dispone a ello), también la reacción frente alhecho debe suponer una configuración definitiva, lo quesignifica que debe hacer imposible de modo efectivo que seanude una conducta a éste, convirtiéndose de esta manera enpermanente en el mundo externo. Esto nada tiene que vercon la intimidación o educación del infractor de la norma ode otras personas. Tan sólo se trata de contraponer a larealidad de la persona meramente formal en el hecho, esto es,al quebrantamiento de la norma, una situación materialmente personal, esto es, la realidad de la norma (y no sólo suposibilidad). Por consiguiente, la medida de la pena ha deregirse por la medida objetivada de negación de personalidad,y no por lo que sea necesario a efectos de intimidación,educación o aseguramiento. Esto último, como ya se haexpuesto al principio, habría de orientarse en atención albalance individual de beneficios.Partiendo de la concepción acabada de esbozar, elextendido discurso relativo al fin de una sanción es, almenos, poco exacto. Pues la sanción no tiene un fin, sinoconstituye en sí misma la obtención de un fin, seil, laconstatación de la realidad de la sociedad sin cambios. Demodo especial, ha de mantenerse a la sanción libre de todaslas adiciones que parecen imponerse cuando se toman en

26GÜNTHER JAKOBSconsideración de algún modo la situación motivacional delos individuos, y puesto que la sanció

Derecho penal de adultos- no existe una relación positiva entre la pen a de las característica s que son habituale s y algú n tipo de efecto preventivo-especial, prescindiendo del mero efecto de aseguramient o respect o de aque l qu e est á encerrad o en la cárcel. Parece evidente que lo que sucede de modo