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EL PACIENTE, EL MÉDICO Y EL ABOGADOAlain GarayAvocat a' la Cour, 12 Rue du Débayeadére,75017 Paris, FranciaRESUMENEl planteamiento de los derechos de los pacientes no resuelve por sí solo el sufrimiento y la esperanza de la personaenferma si no se toma en cuenta la dimensión ética de la responsabilidad de los diferentes actores. El paso de la medicalización de la enfermedad a la judicialización de la relación médico paciente, debe implicar el rechazo de la medicina defensiva y la adopción de una posición responsable.Es necesario que se considere al paciente como un hombre o mujer total y no solamente a su enfermedad, la ética demédicos y abogados exige la confrontación de ideas, las escalas de valores diferentes y admitir reciprocidad. Ambos profesionales deben ser partidarios de una coloboración para el beneficio del paciente y requieren implicarse en programas deeduacación e información.Palabrasclave: derechos de los pacientes, medicalización,judicialización,medicina defensiva.ABSTRACTWell intentioned plants about patient's rights cannot by themselves reduce suffering. When legal aspects are included, defensive medicine must be rejected. A responsible approach considers humans holistically and the ethics of medical and legal personnel must reconcile differing ethical backgrounds. Education and the will to beneflt patients are ofkey importance if advances are to be obtained.Key words:patient rights. defensive medicine, medical approach, judiciary approach.IntroducciónBajo la influencia del individualismo yde las reivindicaciones democráticas, losderechos de los pacientes han llegado aponer en tela de juicio muchas costumbres, prácticas y tradicionesampliamente aceptadas. Al mismo tiempo, elrecienteplanteamientodel enfermoresponsable al cual se le otorga derechos y obligaciones genera preguntas degran interés:los derechosde lospacientes ¿se trata de otra moda intelectual o simplemente la confirmación delpoder de los abogados en la relaciónmédico-paciente?¿No es más bien larespuesta a un olvido, a saber, el respetoal ser humano afectado por la enfermedad? La importancia de este debatesobrepasa el interés propio de los profesionales,médicosy abogados.EnFrancia se ha afirmado que poco «contenciosa frente a la medicina, la sociedadcivil no puede resolverse a comprar el silencio de los enfermos al precio o por el valor dela mera indemnización de sus dolores »(Franyois Ewald). Porque la crisis actual de larelación entre el paciente y el médico nosurge exclusivamente a raíz de lo que sellama una « deriva de tipo consumista o deriva a la americana ».Hoy la relación entre el enfermo y el médico parece muy afectada por la llegada de unnuevo invitado: el abogado. Como si la lógicadel buen samaritano hubiese sido afectadapor un nuevo personaje también patemalistacon sus propios secretos técnicos: el hombrede ley. Por lo tanto, a mi parecer, tanto la lógica profesional de los médicos como la de losabogados no pueden resolver, como porencanto, el sufrimiento y la esperanza de lapersona enferma si no se toma en cuenta ladimensión ética del tratamiento. En otros términos, el paciente no puede ser dos vecesvíctima de la historia paternalista a la cual haRev. Latinoam. Der. Méd. Medic. Leg. 3 (2) /4 (1): 27-31,1998/1999

Revista Latinoamericanade Derecho Medico y Medicina Legalhorror del vacío, el derecho interviene cadavez más en el campo de la medicalización dela enfermedad. Vemos actualmente a unatentación de instrumental izar otra vez elcuerpo y el enfermo en un marco técnico quees el derecho de los pacientes.sido sometido durante siglos: la primeraetapa, bajo la intervención del buensamaritano vestido de blanco, el médico;la segunda vez, bajo el dominio interesado del profesional de la ley vestido denegro, el abogado. Prefiero escoger lavía de una ética de la responsabilidad delos diferentes actores que camina por losespacios de la información recíproca, elconsentimiento previo y común, en otrostérminos, una relación llena de sentido yno de sanciones-reparaciones.Hasta ahora, el saber determina y otorgael poder. La medicina, progresivamente, estáperdiendo su estatus social y político de«arte sagrado» (Prof. Antonio Piga Rivera,Curso avanzado de bioética aplicada, SanJosé de Costa Rica, 21 de abril de 1998). Porlo tanto, la afirmación y el desarrollo notablede textos protectores de los derechos de lapersona humana me parecen favorables aun reajuste o arreglo jurídico y ético quepueden reequilibrar la desigualdad evidenteentré el médico y el paciente. Este fenómenoha fomentado, en cierto grado, un tipo dedesconfianza de los discípulos de Esculapiohacia los de Temis, de los médicos hacia losabogados, de los de blusa blanca hacia losde toga negra .A- Aspectos relativos a la judicialización de la relación entre el médico yelpaciente A. En pocos ar'ios, hemos presenciado a una transformación social: dela medicalización de la enfermedad a lajudicializaciónde la relación entre elmédico y el paciente.La crisis de la relación médicopaciente ha sido el resultado progresivo,por una parte, del cuestionamiento de lanoción de paternalismo médico, y porotra parte, de la rápida aparición de'reivindicaciones propias a los pacientes.Hoy, como reacción al concepto del«médico-buen samaritano», el modeloalternativo parece ser el de la autonomíadel paciente. Esta última, muy desarrollada en el mundo angloamericano,seinscribe claramente en el marco jurídicoy social de las libertades individualespero también de las diferentes declaraciones sobre los derechos humanos. H.1. Engelhardt delimitó, en su famosotratado titulado Foundations of Bioethics(publicado en 1986), los límites de lasreferencias morales y de la intervenciónmédica. Pero, como ya lo mencioné enSan José (de Costa Rica) en 1996, debemos «emancipamos de los modelos yreferencias -paternalismo y autonomíaen la medida que no podemos reducir losintercambios y las relaciones sociales enfunción de un determinismo eminentemente teórico» (Rev. Latin. Am. de Méd.Leg., 1996-1997, vol. 1, faso 2, p. 10).Pero nuestra sociedad, de más en másconsumidora y contenciosa, en donde elrecurso al juez se hace manifiesto, es favorable a la judicialización de una medicinadefensiva. Con los términos de «medicinadefensiva» entendemos una práctica médicafundada en la multiplicación de exámenesmédicos inútiles (o que rehusa cuidados ytratamientos por causa de los riesgos implicados y primas de seguros elevadísimas).Como si el error médico se vendiera, asistimos,particularmenteenelmundoangloamericano, al desarrollo de una tendencia a encontrar detrás de cada enfermoun abogado.B. El rechazo de la medicina defensivala adopción de una posición responsable.yNo sería oportuno suscitar una controversia -por abogados interpuestos- que convirtiera el derecho en un «arma de guerra»contra los médicos. El paciente se perjudicaría del antagonismoprofesional.Debeencontrarse un equilibrio entre las exigenciasmédicas y las normas jurídicas, todas ellas albeneficio exclusivo del paciente. Por el contrario, los objetivos técnicos y profesionalesharían del paciente un instrumento de combate y una « gallina de huevos de oro ».Indudablemente, la relación desequilibrada entre el médico y el paCienteautoriza reajustes que la norma jurídicaha querido monopolizar. Como si lasrelaciones sociales o culturales tuviera28

Alain Garayl El Paciente, el Médico y el Abogado.un significado por la dimensión epistemológj .y subjetiva del ser humano. f:19 rt, hocomo la medicina alcanzan ur'ía"'parteestrecha de la afección. El valor de la vida semedirla entonces por su .estatus ético que niel derecho ni la medicina abarcan completamente.No parece aceptable dejar a los tribunales llegar a ser árbitros de larelación médico-paciente. La normajurldica no se legitima ni se explica por lamera existencia del juez y de la jurisprudencia. No seria lógico permitir que elderecho de la responsabilidad médica seconvierta, ante los tribunales, en unalucha o un combate. ¿Por qué? Primero,porque acudir a un tribunal implica a priori un fracaso basado en la insuficienciade información o de precaución. Elmismo error médico grave no suponeque se recurra al tribunal cuando vlas desolución de conflictos pueden encontrarse bajo el sistema de segurospúblicos o privados. Segundo, recurrir a un tribunal siempre implica la intervención deotro médico, el perito o experto, que pormuy neutral que sea puede reflejar ensus conclusiones una tendencia corporativista. Tercero, la vla judicial hace surgiren el escenario personas incompetentesen el cuerpo médico como los abogadosy los jueces. El paciente puede, de esemodo, llegar a ser un producto de consumo del derecho reducido a un casojudicial, un expediente o una famosadecisión de jurisprudencia.La amplitud de estasimplicaciones exigetanto del médico como del abogado la plenaconsciencia de sus limitaciones. La práctica yla referencia profesional no aportan solu ciones a las diferentes preguntas que surgena ralz de la medicalización de la enfermedad.De ahl que la ética de los profesionales exigela confrontación de ideas, las escalas de valores diferentes y el admitir la reciprocidad.El vínculo ciudadano y el respeto de losderechos humanos adquieren significadocuando los profesionales no despliegan unarelación de autoridad sobre los pacientessino de información, proposición y ayUda.«La ciudadanía no se decreta, se comparte.Invita a garantizar la emancipación delpaciente haciéndose cargo más seriamentedel objetivo que se busca, de las necesidades y de las reclamaciones de los enfermos». (A. Garay, ¿Qué derechos tiene elpaciente?, Rev. Lat. Ame. Der. Méd., 19961997, p.12.)De manera práctica, las quejas yreclamos del paciente a posterlori pueden lIe,varnos,a un grado mas elevado,a la consideración y colaboración entre médicos y abo gados. Por ejemplo, cuando una persona sequeja de un médico, de un tratamiento, de unhospital, de ciertas conpiciones en el hospital, se necesita cautela y precaución. Elabogado en su bufete, como parte de su éticaprofesional, debería hacer dos cosas siempre: permitir al paciente explicarse con tiempo y consideración, y consultar paralelamente el caso con un médico perito oexperto, para obtener, por escrito, un conceptosobre los hechos. Sería' totalmente, imprudente levantar una querella judicial sin tomarestos dos pasos previa y seriamente.Por una relación consensual entre lasprofesionales de la medicina y del derecho al beneficio del paciente A. Es necesario que se considere al paciente comohombre o mujer total y no solamente a suenfermedad.El desarrollo cientlfico de estos dosúltimos siglos ha enfatizado la curación oel tratamiento de la enfermedad. Hastacierto grado, el ser humano u hombremujer total-«whole man»- sigue siendopor lo tanto el objetivo número uno de lamedicina. La medicalización privada oinstitucional de la enfermedad ya nopuede abandonar el cuerpo a la solaatención de la corporación médica. Elobjetivo cientlfico y racional tiene queconjugarse con una ética de la vidahumana. El valor de la vida no se mide ala altura de un termómetro o del nivelcientlfico. Implica mucho más que elmero vivir biológico. Enclave de humanización, el valor ético de la vida adquiereDe hecho, la esperanza del pacientenecesita que el' abogado tome el tiempo yconsulte un perito o experto para que lareclamación inicial no sea una mera expresión de venganza o resentimiento contra unmédico, por ejemplo. La exigencia profesi'onal del abogado le conduce de esa forma a29