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Internet y contrato de juego. El juego on line y la regulación del contrato de juego romana 8 . La regulación del Código civil español responde a una miradasospechosa y desfavorable hacia el juego, como venía siendo habitual ennuestro Derecho y también en otros ordenamientos. El juego y la apuestasiempre han planteado al legislador un delicado problema de política jurídica,que no ha sido fácil de resolver, por estar en juego (valga la expresión)intereses contrapuestos. Eso explica que históricamente, nuestras normassobre el juego hayan sido prohibitivas y restrictivas. Conviene recordar que ala promulgación del Código civil, el juego estaba penalmente castigado y elloen buena medida explica la toma de postura en la legislación civil,desprotegiendo los juegos y apuestas prohibidos y protegiendo, aunqueparcialmente, los no prohibidos, en una enumeración de estos últimos propiade la época. Con el tiempo, sin embargo, las cosas cambiaronprofundamente, produciéndose importantes modificaciones legislativas y detendencia en materia de juego, pero los preceptos del Código hanpermanecido inmodificados, recogiendo una foto fija de la situación que nose corresponde realmente con el estado de cosas actual. Parece como si ellegislador hubiera ignorado la propia existencia del Código, dictando unaserie de normas administrativas que se alejan de los principios que inspiraronla codificación civil 9 y la situación legislativa de la época, como si las normasadministrativas y las civiles fueran dos sistemas separados y sin relación entresí.Hemos de destacar, en primer lugar, los cambios sociales en la concepcióndel juego y la apuesta y en la práctica de los mismos. El juego y la apuesta sehan convertido en fenómenos sociales de importancia creciente y de prácticahabitual. No quiere esto decir que antes no se jugase, pues jugar y apostar esalgo que se ha hecho siempre, sino que actualmente la tendencia al juego haido en aumento y no parece que la moral ni las costumbres imperantesreprueben el juego, al menos el que se practica sin excesos, juego en el que laAdministración, por cierto, participa, reservándose la explotación de ciertosjuegos de azar. Esto significó una progresiva apertura de la legislaciónadministrativa hacia el juego y su definitiva despenalización en nuestroDerecho, regulándose también ampliamente el juego por las ComunidadesAutónomas.Sobre el juego y la apuesta en el Derecho Romano pueden verse DÍAZ GÓMEZ, M.J.: “Elorigen histórico del contrato de juego”, Derecho y conocimiento: anuario jurídico sobre la sociedad dela información y del conocimiento (2002), núm. 2, pp. 285 y ss.; ID.: “Contrato de juego I.Derecho romano”, Index: quaderni camerti di studi romanistici, international survey of roman law(2009), núm. 37, pp. 207 y ss.; QUINTANA ORIVE, E.: “D. 11.5 (De aleatoribus) y C. 3.43(De aleae lusu et aleatoribus): Precedentes romanos del contrato de juego”, Anuario Jurídicoy Económico Escurialense (2009), núm. XLII, pp. 17 y ss.9 DÍAZ GÓMEZ, M.J.: “Comentario”, cit., p. 1032.8332

ESTHER ALGARRA PRATS y JAVIER BARCELÓ DOMENECHEstos cambios legislativos ya plantearon a la doctrina y a la jurisprudenciacivil cuestiones de interpretación, por la incidencia que la normativa jurídicopública pudiera tener en la interpretación y aplicación de las normas delCódigo civil sobre el juego. La aprobación de la Ley 13/2011, de 27 de mayo,de Regulación del Juego y una serie de normas de desarrollo de la misma,nuevamente vuelven a poner sobre la mesa la necesidad de interpretar losartículos del Código civil en materia de juegos y apuestas, y, además, regulancuestiones de claro carácter jurídico-privado. Y nuevamente parece que ellegislador mantiene dos sistemas separados, como si no tuvieran nada quever entre sí, lo cual es a todas luces erróneo.Por otra parte, junto a las formas de jugar tradicionales, se han producidoimportantes cambios tecnológicos que han incidido en el juego y en lamanera de jugar. Internet ha revolucionado este campo, como tantos otros,generando en materia de juego un ambiente transnacional y planteandonuevos retos jurídicos al legislador, pues el juego on-line, aparte de lascuestiones tradicionales que hay que regular en materia de juego, exigetambién la regulación de otras cuestiones técnicas y nuevas medidas decontrol y protección a quienes participan en el mismo. El juego a través deInternet, por su acceso relativamente fácil y permanente, por su gran oferta,muchas veces sin control y en una situación irregular, por el anonimato quefavorece la red y el aislamiento de los participantes, era una materia quenecesitaba de una especial regulación, para proteger todos los intereses enjuego, tanto de los jugadores como de los operadores. Esos cambiostecnológicos han propiciado en buena medida la nueva legislación estatalsobre el juego, aparte de importantes razones fiscales.Estos cambios hacen necesario un planteamiento actual de un tema clásicodel Derecho civil, como es el juego y la apuesta, que necesita recibir adecuadarespuesta, especialmente, cuando se trata de relaciones entre particulares queno pueden quedar sustraídas al Derecho civil con la excusa de que lospreceptos que éste dedica a la materia han quedado superados por el devenirde las circunstancias y que la regulación de esta materia ha quedadoenteramente en manos de la Administración. Antes al contrario, la propia Leydel Juego dispone que la relación entre las partes que intervienen en el juego(participante y operador habilitado) constituye una relación de carácterprivado, pues así es, aunque el juego se practique a través de Internet.La incidencia de Internet en el Derecho civil se ha reflejado en numerosasmaterias que deben ser ahora abordadas por los civilistas desde esta nuevaperspectiva, dado que Internet ha modificado profundamente muchosaspectos de la vida y las relaciones de las personas, tanto personales comopatrimoniales. Y el juego no es una excepción; antes al contrario, es quizáuno de los sectores que se ha visto más “revolucionado” por las posibilidadesque ofrece el juego on line. Todo ello pone de manifiesto la necesidad de333

Internet y contrato de juego. El juego on line y la regulación del contrato de juego interpretar la tradicional regulación del juego a la luz del actual panoramalegislativo.II. LA REGULACIÓN DEL JUEGO EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL Y EN LA LEY13/2011, DE 27 DE MAYO, DE REGULACIÓN DEL JUEGO Y SU NORMATIVADE DESARROLLO.El panorama legislativo español en materia de juego es, en la actualidad,bastante complejo, siendo, además, una materia donde confluyen Derechoprivado y Derecho público y legislación de las Comunidades Autónomas ydel Estado. Centraremos nuestra atención en lo dispuesto en el Código civil ymuy especialmente en la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación delJuego y en su normativa de desarrollo.El Código civil regula el juego y la apuesta en los arts. 1798 a 1801 CC, queestablecen lo siguiente:Art. 1798: “La ley no concede acción para reclamar lo que se gana en unjuego de suerte, envite o azar; pero el que pierde no puede repetir lo que hayapagado voluntariamente, a no ser que hubiese mediado dolo, o que fueramenor, o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes”.Art. 1799: “Lo dispuesto en el artículo anterior respecto del juego es aplicablea las apuestas. Se consideran prohibidas las apuestas que tienen analogía conlos juegos prohibidos”.Art. 1800: “No se consideran prohibidos los juegos que contribuyen alejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objeto adiestrarse en elmanejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego depelota y otros de análoga naturaleza”.Art. 1801: “El que pierde en un juego o apuesta de los no prohibidos quedaobligado civilmente. La Autoridad judicial puede, sin embargo, no estimar lademanda cuando la cantidad que se cruzó en el juego o en la apuesta seaexcesiva, o reducir la obligación en lo que excediere de los usos de un buenpadre de familia”.Estos preceptos no han sido modificados desde la promulgación del Códigoy no hace falta insistir en lo anacrónico y anticuado de su regulación.Conviene tener presente que, a la promulgación del Código civil, el juego deazar estaba penalmente castigado y no se produjo su despenalizacióndefinitiva hasta la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio. A partir de estanorma, el juego quedó sometido exclusivamente a control administrativo y a334

ESTHER ALGARRA PRATS y JAVIER BARCELÓ DOMENECHlas consiguientes sanciones administrativas en caso de infracción oincumplimiento de la normativa reguladora.Con la promulgación de los Estatutos de Autonomía y la asunción ytransferencia a las Comunidades Autónomas de las competencias en materiade juegos y apuestas, las Comunidades Autónomas han legislado sobre lamateria, promulgando normas con rango de ley sobre los juegos y apuestas,así como normas de desarrollo, en sus respectivos ámbitos territoriales. Lasnormas estatales entonces vigentes, dispersas, anticuadas y de rangoreglamentario, quedaron prácticamente superadas por esta legislaciónautonómica 10 , pues dada su competencia en materia de juego, se van aaplicar las normas autonómicas correspondientes al juego presencial que sedesarrolle en el ámbito de cada Comunidad Autónoma (salvo las apuestasmutuas deportivo-benéficas) y también a los juegos y apuestas a través demedios informáticos y telemáticos de ámbito autonómico en aquellasComunidades que han legislado sobre la materia.Precisamente, la ausencia de una Ley estatal integral y actual en materia dejuego, hasta la promulgación de la Ley 13/2011, fue suplida por la legislaciónde las Comunidades Autónomas, legislación que sigue siendo de aplicaciónen sus respectivos ámbitos territoriales, en la medida en que la nueva Ley delJuego mantiene el régimen de distribución de competencias entre el Estado ylas Comunidades Autónomas, respetando las competencias autonómicas.Esta doble regulación del juego, según su ámbito territorial, implicará laaplicación de la normativa autonómica correspondiente o de la normativaestatal. A la vista de la regulación autonómica, podemos afirmar que siguehabiendo juegos de azar prohibidos, pero no están prohibidos por ser desuerte, envite o azar, sino por no estar recogidos en la Ley y en elcorrespondiente Catálogo de juegos autorizados o, estándolo, por practicarsesin autorización o licencia, o en lugares no autorizados o por personas noautorizadas. Así lo disponen todas las leyes autonómicas.La Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego 11, tiene su origenmás inmediato en la Disposición adicional vigésima de la Ley 56/2007, de 28de diciembre, de Medidas de Impulso a la Sociedad de la Información, queLOZANO, B.: “La nueva Ley de Regulación del Juego: un panorama de incertidumbres”,Diario La Ley (2011), núm. 764, 3 de junio de 2011. La Ley 10505/2011, p. 1; CALONGEVELÁZQUEZ, A.: “Hacia un estatuto básico del participante en las actividades de juego.Derechos y prohibiciones subjetivas”, en El nuevo régimen jurídico de los juegos de azar (coord.Herráiz Serrano), Madrid (2012): La Ley, pp. 225.11 La Ley ha sido modificada por la Ley 3/2013, de 4 de junio, de Creación de la ComisiónNacional de los Mercados y de la Competencia, por lo que se refiere a la ComisiónNacional del Juego, y por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Comunicaciones, en loque se refiere a la publicidad, patrocinio y promoción de las actividades de juego.10335

Internet y contrato de juego. El juego on line y la regulación del contrato de juego encomendaba al Gobierno presentar un Proyecto de Ley para regular lasactividades de juegos y apuestas, incluidas las realizadas a través de sistemasinteractivos basados en comunicaciones electrónicas, atribuyendo al Estadola competencia para la ordenación de las actividades de juegos y apuestasrealizadas a través de sistemas interactivos cuando su ámbito sea el conjuntodel territorio nacional.La Ley del Juego tiene por objeto regular la actividad de juego, en susdistintas modalidades, que se desarrolle con ámbito estatal, con el fin degarantizar la protección del orden público, luchar contra el fraude, prevenirlas conductas adictivas, proteger los derechos de los menores y salvaguardarlos derechos de los participantes en los juegos. La Ley regula, en particular, laactividad de juego cuando se realice a través de canales electrónicos,informáticos, telemáticos e interactivos, en la que los medios presencialesdeberán tener un carácter accesorio. La Ley se aplica también, conindependencia del canal de comercialización, a los juegos desarrollados porlas entidades que pueden realizar actividades sujetas a reserva (art. 1) (serefiere la Ley al juego de loterías de ámbito estatal, que se reserva enexclusiva a favor de la Sociedad Española de Loterías y Apuestas del Estadoy de la Organización Nacional de Ciegos de España).Encontramos, pues, dos tipos de actividades que quedan sujetas a la Ley delJuego 12 : por un lado, los juegos de lotería de ámbito estatal, que quedanreservados a los operadores que designa la propia norma (SELAE y ONCE);por otro lado, los demás juegos, que pueden ser explotados por quienesobtengan el correspondiente título habilitante. Partiendo de la necesidad dedotar de un nuevo marco jurídico a las actividades de explotación y gestiónde juegos de ámbito estatal, y particularmente a los juegos practicados online, la Ley del Juego establece nuevos mecanismos de regulación queofrezcan seguridad jurídica a los operadores y participantes en los diferentesjuegos.Se incluyen en el ámbito de aplicación de la Ley, cuando la actividaddesarrollada tenga ámbito estatal (art. 2.1): a) Las actividades de juego deloterías y apuestas y otras cualesquiera, en las que se arriesguen cantidades dedinero u objetos económicamente evaluables en cualquier forma, sobreresultados futuros e inciertos, y que permitan su transferencia entre losparticipantes, con independencia de que predomine en ellos el grado dedestreza de los jugadores o sean exclusiva o fundamentalmente de suerte,envite o azar. b) Las rifas y concursos, en los que la participación se realizamediante una contraprestación económica. c) Los juegos de carácterGÓNZALEZ-ESPEJO, P. / LÓPEZ VELÁZQUEZ, D.: “La nueva Ley del Juego”, ActualidadJurídica Uría Menéndez (2011), núm. 30, p. 39.12336

ESTHER ALGARRA PRATS y JAVIER BARCELÓ DOMENECHocasional, que se diferencian de los anteriores por su carácter esporádico.Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la Ley (art. 2.2): a) Los juegoso competiciones de puro ocio, pasatiempo o recreo que constituyan usossociales y se desarrollen en el ámbito estatal, siempre que éstas no produzcantransferencias económicamente evaluables, salvo el precio por la utilizaciónde los medios precisos para su desarrollo y cuando éste no constituya enmedida alguna beneficio económico para el promotor o los operadores. b)Las actividades de juegos realizadas a través de medios electrónicos,informáticos, telemáticos o interactivos cuyo ámbito no sea estatal. c) Lascombinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales13.La Ley del Juego regula, pues, las actividades de juego de ámbito estatal,tanto si se realizan de forma presencial como por medios electrónicos,informáticos o telemáticos14, pues la competencia para autorizar juegos deámbito estatal corresponde al Estado15.Se ha señalado en la doctrina que las actividades de juego on-line son las quetienen generalmente ámbito estatal, cuando no supra-estatal, por lo que aellas se dirige fundamentalmente la Ley del Juego, pero la Ley resulta tambiénaplicable a actividades de juego de ámbito estatal que no apliquen estastecnologías16. Por contra, hay quien considera que no puede decirse que laLey dota de un nuevo marco jurídico a las actividades de explotación ygestión de juegos de ámbito estatal, porque las actividades de regulación,explotación y gestión de todos los juegos son competencia exclusiva de lasComunidades Autónomas; los juegos presenciales que se comercializan enlocales (casinos, bingos, salones de juegos y apuestas) requieren laautorización autonómica y la Administración estatal no puede autorizar estoslocales ni los juegos que se comercializan en ellos17; por esto se critica que elsector del juego siga tan fragmentado en España, normativamente hablando,y que los usuarios presenciales puedan disfrutar de algunos productos dejuego en unas Comunidades y en otras no18.Interesa destacar que la Ley regula el juego en la medida en que existe unelemento patrimonial (se arriesgan cantidades de dinero u otros objetos) yAunque la Ley las excluye de su ámbito de aplicación, incluye, no obstante, disposicionesrelevantes sobre su régimen jurídico: la definición de esta modalidad de juego, que noexistía en ninguna otra norma de carácter estatal, y su régimen fiscal.14 En este sentido, LOZANO, B.: “La nueva Ley de Regulación del Juego”, cit., p. 2.15 STC 32/2012, de 15 de marzo (BOE 12 de abril de 2012); STC 35/2012, de 15 de marzo(BOE 12 de abril de 2012) y STC 83/2012, de 18 de abril (BOE 16 de mayo de 2012).16 LOZANO, B.: “La nueva Ley de Regulación del Juego”, cit., p. 3.17 ANDRÉS ALVEZ, R.: en El nuevo régimen jurídico de los juegos de azar (coord. Herraiz Serrano),Madrid (2012): La Ley, p. 707.18 ANDRÉS ALVEZ, R.: en El nuevo régimen jurídico de los juegos de azar, cit., p. 716.13337

Internet y contrato de juego. El juego on line y la regulación del contrato de juego elimina las diferencias entre juegos puramente de azar y juegos de destreza,pues todos los juegos de ámbito estatal, siempre que medie ese elementopatrimonial, van a quedar sometidos a la Ley, con independencia de quepredomine en ellos la destreza de los jugadores o sean exclusivamente desuerte o azar.La Ley dedica un amplio artículo 3 a las definiciones de juego, loterías,apuestas, rifas, concursos y a la distinción entre juegos a través de mediospresenciales y juegos por medios electrónicos, informáticos, telemáticos einteractivos. Parece que la Ley no pretende ser exhaustiva en los juegos queregula ni hacer una enumeración cerrada de los mismos, pues en esteapartado contempla la Ley “otros juegos”, que serían todos aquellos que notienen cabida en las definiciones anteriores, siempre que exista uncomponente de aleatoriedad o azar y se arriesguen cantidades de dinero (amodo de ejemplo menciona la ley el póquer o la ruleta). De este modo, nohay un numerus clausus de juegos posibles que justificara la exclusión de otrospor no estar mencionados expresamente en la ley. Este apartado residualpermitiría incluir cualquier juego de azar que pudiera aparecer en un futuro19.En la regulación de los juegos, el art. 5.1 señala que se establecerá lareglamentación básica para el desarrollo de cada juego. El art. 5.2 disponeexpresamente qu

ESTHER ALGARRA PRATS y JAVIER BARCELÓ DOMENECH 329 SUMARIO: I.INTERNET Y CONTRATO DE JUEGO.-1. El juego y la apuesta en el Derecho.- 2. Cambios en la concepción y en la regulación del juego.- II. LA REGULACIÓN DEL JUEGO EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL Y EN LA LEY 13/2011, DE 27 DE MAYO, DE REGULACIÓN DEL JUEGO Y SU NORMATIVA DE DESARROLLO.-III. PRINCIPALES CUESTIONES DEL CONTRATO DE JUEGO