Transcription
Quaderni di Ricerca Giuridicadella Consulenza LegaleLe nuove frontiere dei servizi bancarie di pagamento fra PSD 2, criptovalutee rivoluzione digitalenumerosettembre 2019a cura di Fabrizio Maimeri e Marco Mancini87
Quaderni di Ricerca Giuridicadella Consulenza LegaleLe nuove frontiere dei servizi bancarie di pagamento fra PSD2, criptovalutee rivoluzione digitalea cura di Fabrizio Maimeri e Marco ManciniNumero 87 – Settembre 2019
Nei Quaderni di Ricerca giuridica, curati dal Servizio Consulenza Legale, sono pubblicati gli studicondotti dagli avvocati della Banca d’Italia e da altri ricercatori interni ed esterni all’Istituto.La collana ha ad oggetto l’analisi giuridica di tematiche legate alle funzioni istituzionali ocomunque di specifico interesse per la Banca d’Italia.I lavori sono selezionati da un apposito Comitato editoriale, che tiene conto, tra l’altro,dell’originalità del contributo, della chiarezza espositiva, della coerenza dell’iter logico seguitoe della completezza della trattazione. I “Quaderni” riflettono esclusivamente le opinioni deisingoli autori e non intendono, quindi, rappresentare posizioni ufficiali della Banca d’Italia.Comitato di Coordinamento:Marino Perassi, Olina Capolino, Giuseppe Leonardo Carriero, Stefania Ceci, Raffaele D’Ambrosio,Maria Patrizia De Troia, Enrico Galanti, Marco ManciniSegreteria:Roberta Pilo, Beatrice ScrimaISSN: 0394-3097 (print)ISSN: 2281-4779 (online)Grafica e stampa a cura della Divisione Editoria e stampa della Banca d’Italia
SOMMARIOIntroduzione – Fabrizio Maimeri e Marco Mancini.111. Fabio Porta – Obiettivi e strumenti della PSD2.211. Introduzione .232. Profili evolutivi dei sistemi e dei servizi di pagamentonei Paesi dell’Unione.232.1 Criticità del progetto SEPA.253. La Direttiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo e del Consigliodel 13 novembre 2007 relativa ai servizi di pagamento nel mercatointerno (PSD1).263.1 L’evoluzione del mercato dei servizi di pagamentosotto la vigenza della PSD1 e le lacune emerseverso la completa armonizzazione .284. Il recepimento della PSD2 e la normativa attuativa della EuropeanBanking Authority (EBA): recenti novità nazionali ed europee.345. Il procedimento di regolamentazione secondaria della Banca d’Italia.375.1 Il Provvedimento di attuazione dell’articolo 2, comma 4-bis,d.lgs. n. 11/2010, concernente il nuovo regimedi “operatività in esenzione” nell’ambito della disciplinadei servizi di pagamento.375.2 La Comunicazione della Banca d’Italia del 24 gennaio 2019relativa agli agenti che distribuiscono servizi di pagamento.385.3 I documenti di consultazione predisposti dalla Banca d’Italiaper recepire gli Orientamenti dell’EBA sulle misure di sicurezzaper i rischi operativi e di sicurezza dei servizi di pagamentoe in materia di segnalazione dei gravi incidenti .395.4 Gli Orientamenti dell’EBA sulle condizioni per beneficiaredell’esenzione dal meccanismo di emergenza(c.d. “fall-back exemption”) e la comunicazione dellaBanca d’Italia del 4 gennaio 2019.405.5 Le modifiche alle disposizioni in materia di “Trasparenza delleoperazioni e dei servizi bancari e finanziari.Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti”.43
2. Vincenza Profeta – I third party provider: profilisoggettivi e oggettivi.471. I nuovi servizi sottoposti a riserva: disposizione di ordine di pagamentoe informazione sui conti .492. I nuovi prestatori di servizi di pagamento .542.1 La direttiva .552.2 La disciplina nazionale .593. Le caratteristiche dello svolgimento dei nuovi servizi codificatinell’art. 1, nn. 7 e 8 dell’allegato I della direttiva: la relazionetra TPPs e prestatori di radicamento del conto.643.1 L’accesso ai conti: l’art. 98 della PSD2, gli standardtecnici dell’EBA e il regolamento delegato (UE) 2018/389.663.2 Il consenso alla prestazione del servizio .713.3 La responsabilità civile dei nuovi prestatori di servizi di pagamento el’obbligo di rimborso .734. L’applicazione della disciplina contrattuale uniformedei servizi di pagamento .76Appendice: Considerazioni in materia di contrasto del riciclaggioe del finanziamento del terrorismo in relazione a servizi con TPP,di Eugenio Maria Mastropaolo.783. Fabrizio Maimeri – La disciplina dei costi e delle commissioniinterbancarie nella PSD2. 831. Spese applicabili ai servizi di pagamento.852. Le commissioni interbancarie.882.1 Il Regolamento UE 2015/751.882.2 Il titolo IV-bis del d.lgs. 11/2010.912.3 Il provvedimento di attuazione della Banca d’Italia .922.4 L’evoluzione delle commissioni interbancarie .932.5 Il Regolamento vigente: realtà e prospettive.984. Teresa Broggiato – Profili competitivi e consumeristicidel divieto di surcharge. 1051. Inquadramento generale.1072. Le pratiche di surcharge prima della PSD2.108
3. Le pratiche di surcharge alla luce del “payment package” .1144. Le scelte del legislatore nazionale.1185. Riflessioni conclusive .1215. Domenico Gammaldi, Costanza Iacomini – Mutamentidel mercato dopo la PSD2. 1231. Premessa.1252. L’impianto regolamentare della PSD2: i servizi di disposizionedi ordini di pagamento e di accesso ai conti tra gestionedel consenso dell’utente e identificazione dei TPPs.1263. Open banking: l’accesso ai conti tramite le ApplicationProgramming Interfaces (APIs).1334. Conclusioni: l’Open banking verso un assetto del mercatoche vede i dati di pagamento come commodities e i contidi pagamento come essential facilities.1386. Raffaella Menzella – Il ruolo dei big data e il mobile payment. 1431. “Knowledge is power”.1452. I Big data in “3V”.1463. Progresso tecnologico, FinTech e Big data nel settore bancario.1484. L’evoluzione del quadro normativo europeo in materiadi pagamenti digitali.1515. Il mobile payment e i suoi paradigmi.1536. Big data e modalità innovative di analisi dei dati nel mobile payment.1547. Big data e mobile payment: questioni di merito creditizio e prezzi.1567. Roberto Garavaglia – Finalità, funzionamento e tipologiadi utilizzi delle Blockchain.1611. Introduzione.1632. DLT, blockchain o Internet of value?.1643. La Blockchain in quattro parole.1644. La verifica e la validazione delle transazioni sulla Blockchain.1655. La costruzione dei blocchi.1666. Il problema del “Double Spending”.166
7. Il Consenso Distribuito sulla Blockchain.1668. Definizione di “asset”, “criptoasset” e di “token”.1679. Le chiavi crittografiche.16810. I wallet.16811. Gli exchange provider.17012. Transazioni su DLT.17013. Transazioni in criptoasset.17114. La “spendibilità” dei criptoasset ricevuti con una transazione.17215. Tipologie di DLT.17216. Le caratteristiche chiave delle DLT e delle blockchain.17417. Gli Smart Contract.17418. Oracoli e digital twins.17719. I vantaggi di usare gli Smart Contract.17720. I principali rischi delle blockchain.17821. L’evoluzione degli utilizzi della blockchain.1798. Francesco Moliterni – Criptovaluta, valuta digitale, monetaelettronica e modelli di circolazione.1831. Una introduzione all’idea di moneta e all’idea di valuta aventecorso legale: un confronto con il modello delle “valute virtuali”.1852. Valuta virtuale privata e/o criptovaluta, e moneta elettronica.1922.1 Moneta reale tradizionale, moneta elettronica e/o valutavirtuale emessa da una banca centrale .1963. Blockchain: ecosistema e sistema di pagamento fra modellopeer to peer e (tentazione del) modello “centralizzato”.1974. Alcune considerazioni conclusive.2029. Nicola De Giorgi – Criptovalute: l’approcciodei policy makers .2051. Premessa.2072. Virtual currency: un primo timido approccio del legislatore europeo.2083. La normativa nazionale di recepimento .212
4.La prospettiva delle istituzioni internazionali.2145.Osservazioni conclusive.21610. Nicola Ruccia – Criptovalute e modelli di sorveglianza.2191.La necessità di disciplinare la materia.2212.La mancanza di una posizione di vertice in seno all’UEM.2243.Le criprovalute negli Stati membri dell’UEM.2264.La possibile interazione tra le Autorità nazionali.2275.Osservazioni conclusive.22911. Eugenio Maria Mastropaolo – Criptovalute e l’applicazionedella normativa antiriciclaggio.2311.Innovazione digitale e teoria dei beni.2332.Le valute virtuali in relazione alla funzione della moneta: valute o beni.2343.Il potenziale uso delle valute virtuali rispetto ad un’operazionedi riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.2364.La risposta dell’ordinamento giuridico.2395.Considerazioni conclusive.24012. Daniela Conte Criptovalute e l’applicazionedelle disposizioni tributarie.2431.Natura giuridica e regime impositivo delle c.d. “valute virtuali”:lo stato dell’arte a legislazione vigente.2452.La rilevanza fiscale delle operazioni in valuta virtuale:la posizione dell’Amministrazione finanziaria ai finidelle imposte dirette ed indirette.2493.Equiparazione delle valute virtuali alle valute estereed obblighi di monitoraggio fiscale:il corto circuito con la V Direttiva antiriciclaggio.2534.Considerazioni conclusive.25513. Michele Bellino – Strumenti digitali e credito. 2591.La raccolta di capitali tramite piattaforme: il crowdfunding e ladisintermediazione.2612.Peer-to-peer lending: focus sulle attività delle piattaforme.2622.1Le criticità nella selezione dei richiedenti.263
3.2.2Il matching tra gli utenti e la conclusione del contratto.2642.3La gestione dei flussi di pagamento tra gli utenti.2662.4La cessione del credito originato tramite la piattaforma.2662.5I rischi del default della piattaforma.267Invoice trading.2673.14.L’invoice trading a confronto con il peer-to-peer lendinge lo sconto.269Disintermediazione creditizia e riserve di attività.2704.1L’area della raccolta del risparmio riservata alle banche.2714.2La raccolta del risparmio tra il pubblico:l’attività delle piattaforme.2724.2.16.L’attività dei prenditori.2734.3Il peer-to-peer lending e la riserva nella concessionedi finanziamenti.2744.4Piattaforme di peer-to-peer lending e mediatori creditizi.2744.5La necessità di un intervento normativo ad hoc.2755.L’investment based crowdfunding.2755.1I gestori di portali.2775.2Gli offerenti e gli strumenti di raccolta.2785.3La raccolta condotta tramite portali di investmentbased crowdfunding e gli obblighi del gestore.280La proposta della Commissione Europea per un Regolamentoin materia di Financial Return Crowdfunding.2816.1Ambito di applicazione.2826.2I fornitori di servizi.2836.3L’attività dei fornitori di servizi.2846.4La disciplina dell’attività.2856.5Obblighi informativi e test di “adeguatezza”.2867.Considerazioni finali sull’investment based crowdfunding.28814. Paola Lucantoni – Strumenti digitali e finanza.2911.Digitalizzazione dei servizi finanziari e democratizzazione del mercato.293
2.1.1Il trading on-line e le sue principali evoluzioni:l’high frequency trading.2941.2Robo-advisor: aspetti definitori e classificatori.2971.3Crowdfunding: funzionamento e tipologie “finanziarie”.298Regolamentazione della piattaforma.3002.1Trading on-line e principio di neutralità tecnologica.3002.2High frequency trading: una proposta di vigilanza algoritmicasemplificata.3012.3Robo-advisor: dalla neutralità g: il caso dei gestori dei portali.3063.Verso una nuova regolamentazione delle piattaforme.3084.Conclusione.31015. Claudio Porzio e Gabriele Sampagnaro – Rischidelle banche connessi a Fintech. 3111. Considerazioni introduttive.3132. Il sistema dei rischi bancari e il loro mapping.3143. I contorni di FinTech e l’analisi verticale dei rischi.3214. Analisi orizzontale dei rischi:componenti tradizionali vs aree emergenti.3305. Conclusioni.340
IntroduzioneFabrizio Maimeri e Marco Mancini
Negli anni recenti il mondo dei servizi di pagamento e dei servizi bancarie finanziari è stato interessato da importanti cambiamenti, in parte indotti dainterventi normativi, in parte originati dall’incessante sviluppo dell’innovazionetecnologica.Sotto il profilo normativo, le principali cause del cambiamento sonorappresentate dalla seconda direttiva europea relativa ai servizi di pagamento nelmercato interno n. 2015/2366/UE del 25 novembre 2015 (c.d. PSD2), recepitanel nostro ordinamento dal decreto legislativo 15 dicembre 2017, n. 218, e dalregolamento UE 2015/751, che disciplina l’applicazione delle commissioniinterbancarie ai pagamenti effettuati con strumenti basati sull’uso delle carte.Si tratta di un pacchetto di norme di diversa caratura che non si limitaad ammodernare la precedente versione della direttiva PSD, ma la estende edarricchisce verso nuovi scenari.Il principale contenuto innovativo del complesso intervento normativoeuropeo risiede soprattutto nell’aver consentito di prestare servizi di pagamentoa valere sul conto corrente bancario anche a prestatori diversi (cc.dd. Third PartyProviders) rispetto a quello presso cui è radicato il conto, configurando in talmodo come un’essential facility quello che era stato sinora uno dei più riservatied esclusivi rapporti contrattuali.Parallelamente alle novità introdotte dal Legislatore europeo, la rivoluzionedigitale applicata all’ambito delle attività finanziarie (Fintech) cui abbiamoassistito negli ultimi anni ha aperto nuove prospettive di sviluppo che potrebberomodificare radicalmente la tradizionale conformazione dei servizi di pagamentoe, più in generale, dei servizi bancari e finanziari.L’introduzione della tecnologia blockchain, che agevola la circolazionedi beni peer to peer permettendo di verificare la legittimità del proprio titolod’acquisto sulla base di un registro digitale distribuito fra gli stessi utenti, ha giàreso possibile la diffusione a livello planetario delle valute virtuali o criptovalutee, nel prossimo futuro, potrebbe rendere inutile l’uso di registri centralizzatigestiti da autorità riconosciute e regolamentate.Del pari, l’innovazione tecnologica ha ormai dato vita a piattaformeinformatiche evolute in grado di consentire l’incontro diretto fra le esigenze deisoggetti che hanno liquidità in eccesso e soggetti alla ricerca di finanziamenti,con modalità tali da determinare in prospettiva una potenziale disintermediazionedalle relative attività delle banche e degli altri prestatori di servizi abilitati.Una concausa della nuova conformazione dei servizi bancari, finanziari edi pagamento può forse ravvisarsi anche nell’inasprimento delle regole cui, aseguito della grande crisi finanziaria, sono state sottoposte le banche e gli altrisoggetti abilitati alla prestazione di servizi di pagamento, che ha sicuramenteconcorso a determinare la contrazione del margine di redditività delle relativeattività imprenditoriali. L’innalzamento dei requisiti patrimoniali e, più ingenerale, il crescente rigore delle regole poste a presidio dell’esercizio dell’attività13
bancaria, finanziaria e di pagamento e il conseguente calo della redditività daessi indotto rischiano di innescare un meccanismo centrifugo, oggi reso possibiledalla disponibilità delle nuove tecnologie, che potrebbe spingere parte dei servizibancari, finanziari e di pagamento verso nuovi soggetti e nuove modalità diesercizio meno o affatto regolamentate.Quindi, sintetizzando, mentre la PSD2 amplia la gamma dei servizi dipagamento, legittimando – con il consenso del cliente – i prestatori abilitati afornirli anche a valere su conti correnti bancari cui sono estranei, i nuovi scenaritecnologici da un lato favoriscono l’ingresso sul mercato di nuovi strumenti discambio privati, che presentano alcune affinità con la moneta, dall’altro rendonopossibili nuove modalità di circolazione dei valori mobiliari e di prestazione deiservizi bancari, finanziari e di pagamento, che prescindono dall’intermediazionedei soggetti abilitati, delle controparti centrali e, persino, delle stesse banchecentrali.La complessiva evoluzione del contesto dei servizi bancari, finanziari e dipagamento apre nuove sfide e pone delicati interrogativi in ordine alla naturagiuridica dei nuovi strumenti di scambio e alla necessaria evoluzione dellemodalità di vigilanza, delle forme di tutela dei clienti e del controllo dei rischiche potrebbero ingenerarsi.Il presente studio, integrato da quindici contributi e condotto in sinergia dallaConsulenza legale della Banca d’Italia e da esponenti accademici e ricercatoriesperti della materia, si propone di offrire un primo quadro ricostruttivo dellemolteplici novità, che caratterizzano l’odierno assetto e le future prospettive deiservizi di pagamento e, più in generale, dei servizi bancari e finanziari.Il punto di partenza dell’indagine consiste nel catalogare le novità principalidella PSD2 e le loro possibili conseguenze applicative: si tratta di un assettolegislativo che da poco tempo è operativo (e non ancora del tutto) e del qualequindi si possono prefigurare gli esiti piuttosto che valutarli.Il contributo di Porta ripercorre analiticamente l’iter normativo cheha condotto dalla direttiva alla normativa di recepimento, in particolaresoffermandosi sul regime di “operatività in esenzione”, sugli orientamentidell’European Banking Authority (EBA) in ordine alle condizioni per beneficiaredell’esenzione dal meccanismo di emergenza (c.d. “fall-back exemption”), sullemodifiche in tema di trasparenza e correttezza dei rapporti con la clientela(a cominciare dalla Strong Customer Authentication). Uno sguardo d’insieme,sintetico ma completo, che dà conto delle molteplici finalità dell’intervento dellegislatore europeo, che possono individuarsi nella competitività tra strumenti dipagamento, nell’accresciuta armonizzazione normativa e nell’incremento dellasicurezza degli strumenti utilizzati.Come già sottolineato in apertura, una delle novità più importanti dellaPSD2 consiste nella individuazione di due nuovi servizi e di due intermediariabilitati a svolgerli: il “servizio di disposizione di ordine di pagamento”, inforza del quale si “dispone l’ordine di pagamento su richiesta dell’utente14
di servizi di pagamento relativamente a un conto di pagamento detenuto pressoun altro prestatore di servizi di pagamento” (PIS: payment initiation service);e il “servizio di informazione sui conti”, “servizio online che fornisce informazioniconsolidate relativamente a uno o più conti di pagamento detenuti dall’utente diservizi di pagamento presso un altro prestatore di servizi di pagamento o pressopiù prestatori di servizi di pagamento” (AIS: account information service). Ilprestatore di entrambi i servizi deve operare su un conto online acceso pressoun altro prestatore di servizi di pagamento, al quale compete amministrare egestire il conto per il medesimo cliente (cd. prestatore di servizi di pagamentodi radicamento del conto). È evidente la necessità che, per fornire siffatti servizi,siano potenziati, come la direttiva prevede, i presidi di sicurezza informaticadei pagamenti elettronici e il monitoraggio delle frodi, attribuendo all’EBA lacompetenza per la definizione di standard tecnici di comunicazione sicura tra iThird Party Providers e i prestatori di radicamento del conto. Di tutto ciò e deicomplessi meccanismi di funzionamento e di processo di queste attività dà contoil contributo di Profeta, la quale si intrattiene con dovizia e dettaglio circa i profilidi vigilanza sui fornitori dei servizi: e ciò avendo riguardo sia alla norma nazionaleprimaria, sia alle istruzioni della Banca d’Italia, sia alla valutazione complessivadi efficienza ed efficacia che il plesso normativo è in grado di assicurare.Completa il saggio di Profeta un’appendice curata da Mastropaolo, chesi intrattiene su uno specifico ma non marginale argomento: la presenza diuna pluralità di intermediari nella catena del valore relativa alla prestazione diservizi di disposizione di ordine di pagamento o di informazione sui conti rendecomplessa l’attribuzione a ciascun soggetto degli obblighi previsti dalla normativain materia di contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo di cuial d.lgs. n. 231/2007, come modificato dal d.lgs. n. 90/2017. Di qui l’emersionedi questioni specifiche, di cui si rilevano gli ambiti e si prefigurano le soluzioni.Si è già accennato alla circostanza che insieme alla PSD2 è stato approvatoun pacchetto di disposizioni relativo alle commissioni interbancarie: il problemanon è nuovo, tutt’altro; ha avuto negli anni soluzioni differenziate, con interventidelle autorità di concorrenza nazionali e comunitarie, con approcci né definitiviné coerenti. L’ipotesi perseguita consiste nel fissare una misura massima delleinterchange fees per le operazioni su carte, stabilita in modo diversificato,ponendo così la parola fine a molte delle tematiche fino ad oggi ampiamentediscusse, ma facendone peraltro sorgere altre a seguito dell’approccio dirigisticoprescelto, come i primi commentatori non hanno mancato di segnalare. Il lavoro diMaimeri esamina le varie indicazioni, non “scommette” sulla soluzione presceltae cautamente lascia al mercato e alla esperienza applicativa futura la possibilità disuperare o meno le obiezioni che sono state sollevate in proposito e che vengonopartitamente analizzate.Sempre nell’ottica dei costi, l’art. 3 della direttiva stabilisce un divietogeneralizzato per il beneficiario/esercente di imporre spese aggiuntive, rispetto alcosto del bene o del servizio, in relazione all’utilizzo di strumenti di pagamento:anche a questo riguardo è stato assunto un atteggiamento deciso, pervenendo alla15
eliminazione delle deroghe al c.d. divieto di surcharge in precedenza possibili.Sui profili consumeristici e concorrenziali della questione e
Nei Quaderni di Ricerca giuridica, curati dal Servizio Consulenza Legale, sono pubblicati gli studi condotti dagli avvocati della Banca d'Italia e da altri ricercatori interni ed esterni all'Istituto.
