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affrontare quella di investimento è la proprietà opportuno fare un cenno introduttivo, senzapossibilità di esaurire l’argomento, visto che essa viene richiamata da innumerevoli trattati diprotezione degli investimenti: l’istituto giuridico probabilmente più importante e antico di tutti. Taleconcetto è, storicamente e giuridicamente, l’istituto più intimamente collegato all’investimento,almeno nella forma più elementare di capitalismo, in cui i mezzi di produzione sono di proprietàdell’investitore persona fisica e l’investimento è oggetto del diritto di proprietà: è l’idea originariadi proprietà ad aver plasmato, almeno in un primo tempo, la nozione di investimento più basilare.Secondo certa dottrina9, inoltre, la nozione di “investimento” coinciderebbe con i “property rightsand interests”, ossia i diritti patrimoniali degli stranieri. La proprietà, in effetti, ricopre una funzionefondamentale in quasi tutti i sistemi giuridici del mondo, essa è definita, in primo luogo, dalla leggenazionale e, in particolare nei paesi di civil law10, dal codice civile. Le definizioni di proprietà, cosìcome la radice stessa della parola, sono mutuate dal diritto romano e in quanto tali sono, nel mondooccidentale tutte abbastanza simili. La proprietà è descritta nel Codice Civile italiano all’articolo832 come “diritto di godere disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e conl’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico”11 e dall’articolo 544 del CodiceCivile francese come “le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvuqu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements” 12. In secondo luogo, lanozione di proprietà si ritrova in strumenti di diritto internazionale funzionali alla protezione dellaproprietà straniera. In essi, tuttavia, non è possibile rinvenire una definizione univoca e le primeforme di protezione della proprietà dello straniero nei Trattati di Amicizia, Commercio eNavigazione13 poggiano sulle rispettive definizioni della legge dello stato di volta in voltainteressato. Il problema della tutela internazionale di un diritto, che si trovi, però, definito nel suocontenuto solo a livello di legge nazionale, è che la tutela può essere estesa o contratta in virtù deicambiamenti legislativi nazionali: un problema che tocca in realtà tutti i rapporti giuridiciinternazionali (incluso quello di investimento straniero). La proprietà può riferirsi sia all’oggetto9Cfr. Mauro, Enciclopedia del Diritto, Annali IV, Giuffrè, 2011, pp. 643-644I sistemi di civil law sono basati sull’eredità del diritto romano e sul Codice di Giustiniano, sono caratterizzati dallaprevalenza delle norme di diritto su quelle giurisprudenziali e procedono per astrazioni e principi generali. I sistemi dicommon law (eredi dell’antico diritto inglese) sono, al contrario, basati perlopiù sui precedenti giurisprudenziali(regola dello “stare decisis”) e, in secondo luogo, su leggi e codici (detti statutes)11Codice Civile, art. 832 (1942); 3212“diritto di godere e disporre delle cose nel modo più assoluto, posto che non vengano usate in modo proibito daleggi o regolamenti”; Code Civil, art. 544, legge 1804-01-27 promulgata il 6 febbraio jsessionid 52CAD90D014FC335BC522031F8904E70.tplgfr22s 2?idSectionTA LEGISCTA000006117904&cidTexte LEGITEXT000006070721&dateTexte 2018041113Trattati conclusi per facilitare il commercio, la navigazione e gli investimenti tra gli Stati parti e proteggere i rispettiviindividui e attività economiche ma anche regolare immigrazione e tasse. Sono stati utilizzati soprattutto dagli StatiUniti ed il primo in assoluto è stato concluso tra Francia e USA nel 1778. Altri Stati hanno impiegato questo modello,come, ad esempio, la Germania tra la fine degli anni ’20 e l’inizio degli anni ’30.106

posseduto, il “bene” (property), sia al rapporto tra un soggetto proprietario e il suo bene(ownership). La proprietà è certamente un diritto assoluto e opponibile a chiunque ed il suo oggettopuò essere un bene tangibile o intangibile. Negli strumenti giuridici internazionali essa è definita,appunto, sia come bene oggetto di un diritto, sia come rapporto che lega il bene alla persona. Unesempio di riferimento al bene posseduto si rinviene nella Bozza di Convenzione sulla Protezionedella Proprietà del 1962 dell’OCSE: in essa la proprietà è definita nel seguente modo:“(c)"Property" means all property, rights and interests whether held directly or indirectly,including the interest which a member of a company is deemed to have in the property of thecompany”14. Si osserva che la difficoltà di definire ciò che è “proprietà” dà luogo ad unadefinizione vuota e tautologica (“property means all property”) con una parziale specificazionenelle note e commenti all’articolo 9: “The definition of this term in paragraph (c), which is inconformity with international judicial practice, shows that it is meant to be used in its widest sensewhich includes, but is not limited to, investment”15. Troviamo, dunque, una definizione di proprietàche sancisce espressamente la vicinanza di questo ultimo concetto con quello di investimento: ineffetti sembra che la categoria di “investimento” sia ricompresa nell’ambito più ampio della“proprietà” o “delle” proprietà. Anche nelle definizioni pattizie di investimento (esaminate nelcapitolo successivo), la proprietà, tangibile o intangibile, mobile o immobile, ha molto spesso unsuo posto riservato nella sempre più ampia varietà di forme di investimento tutelate. Un caso diriferimento al rapporto tra soggetto e bene (“ownership”) è rappresentato dalla Convenzionesull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione contro le donne che garantisce all’articolo 16,lettera (h) della versione inglese: “[t] he same rights for both spouses in respect of the ownership,acquisition, management, administration, enjoyment and disposition of property, whether free ofcharge or for a valuable consideration”16. I trattati di protezione contro l’espropriazione piùrisalenti comprendono nel loro oggetto i “property, rights and interests”, mentre i moderni trattatibilaterali e multilaterali di carattere economico si concentrano ormai sulla protezionedell’investimento: nella pratica odierna, gli obiettivi di tutela sono concentrati sugli investimenti enon più tanto sulla generica “proprietà”. Anche l’investimento, come si vedrà, ha la doppia natura dioggetto (bene o “asset”) e di “organizzazione in rapporto con l’investitore. Agli strumentiinternazionali di tutela fanno seguito le decisioni dei tribunali internazionali dei diritti umani suldiritto di proprietà nelle quali è possibile scorgere un interessante parallelismo per ciò che riguardal’odierna espansione della nozione di investimento. La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha14Draft Convention on the Protection of Foreign Property, art. 9 (OECD; d daw.pdf157

stabilito che il Protocollo 1 17, nonostante protegga espressamente il possesso, può essereconsiderato come comprensivo della proprietà intesa come facoltà di usare, trasferire ed escluderealtri dai beni posseduti i quali possono essere mobili o immobili ed anche intangibili come proprietàintellettuale, contratti, decisioni giudiziarie, licenze e concessioni. Anche la Corte Interamericanadei Diritti dell’Uomo ha una giurisprudenza sostanzialmente simile e nella sua decisione Mayagna(Sumo) Awas Tingni Community contro Nicaragua 18 ha spiegato che il diritto di proprietà sancitodall’articolo 21 della Convenzione 19 si estende sulle cose che possono essere possedute, che sianomateriali o immateriali, ma anche a ogni diritto che possa essere parte del patrimonio della persona:anche oggetti intangibili capaci di avere un valore. Per quanto riguarda i possibili oggetti del dirittodi proprietà, come identificati dalle Corti citate, si noterà che sono molto simili nell’elencazione aglioggetti che possono costituire “investimento”. Le difficoltà di definire la proprietà hanno portatouno studioso a scrivere che la domanda sulla definizione universale di proprietà è “unanswerable”e, tuttavia, anche di “shared understanding about the essential meaning of the term”, riferendosi alsistema giuridico americano 20. In definitiva, quindi, la proprietà è definita a livello di diritto privatoin ogni Stato, in trattati settoriali o in bozze e non ne esiste una definizione unica, tuttavia, lediverse definizioni, ai fini della presente trattazione, sembrano puntare verso una nozione dicontrollo, godimento e disposizione. Oggi, tuttavia, è l’investimento, che ha in buona parteassorbito il concetto di proprietà. il maggiore oggetto di protezione dei trattati internazionali: inparticolare l’”investimento straniero”. Per tentare di ricostruire la nozione di “investimentostraniero”, verrà, in questa sede, innanzitutto, esaminato il concetto di “estraneità”: un investimento,per essere “straniero”, deve essere compiuto da un soggetto (l’”investitore”) che sia “estraneo” alsistema economico e giuridico in cui l’investimento si svolge. L’estraneità del soggetto deve essereesaminata in modo diverso a seconda che si tratti di persona fisica o giuridica e verrà descritta dadue diverse angolazioni: la prima è quella della protezione diplomatica, istituto giuridico moltorisalente e finalizzato alla protezione dei diritti ed interessi degli stranieri all’estero da parte delproprio Stato di cittadinanza, la seconda è quella della Convenzione di Washington del 1965 che haistituito l’ICSID (International Center for the Settlement of Investment Disputes) e che è più recente17Protocollo Addizionale alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertàfondamentali, firmato a Parigi il 20 marzo 1952; ot1.htmlDecisioni rilevanti: Sporrong contro Svezia (1982) 5 EHRR 35 para 60; Hutten-Czapska contro Polonia (2006) 45 EHRR 4para 202; Chassagnou contro Francia (1999) 29 EHRR 615 para 74.18Corte interamericana dei diritti umani, decisione 31 agosto s/seriec 79 ing.pdf19Convenzione Americana dei Diritti Umani (adottata dalla Conferenza Inter-Americana Specializzata sui Diritti UmaniSan José, Costa Rica, 22 novembre ic3.american%20convention.htm20John E Cribbet, “Concepts in Transition: The Search for a New Definition of Property” (1986), 1986 U Illinois L Rev 1,1; http://heinonline.org/HOL/Page?handle hein.journals/unilllr1986&div 8&id &page &collection journals8

e specificamente finalizzata alla protezione degli investimenti stranieri attraverso meccanismi diarbitrato e conciliazione. Successivamente, verranno esaminati i tipi di definizione dell’operazioneeconomica “investimento” nei trattati di protezione bilaterali e multilaterali e nelle leggi nazionali.Nell’ultimo capitolo si entrerà nel vivo della giurisprudenza, in particolare ICSID, per esaminarecome essa ha ricostruito la nozione di investimento e come alcuni questioni specifiche, collegatealla definizione di “investimento”, sono state trattate.CAPITOLO I: la nozione di estraneitàGli investimenti stranieri sono, come detto, una componente importantissima dei rapportieconomici in una economia globalizzata e devono essere protetti attraverso leggi e strumenti dinatura internazionale. Per tutelare gli “investimenti stranieri”, però, è necessario averne unadefinizione il più possibile chiara e univoca: bisogna conoscere ciò che si vuole proteggere. Ilconcetto di “investimento” si rinviene nei trattati e nelle leggi nazionali e verrà esaminato neisuccessivi capitoli. Quello che si comincerà ad esaminare ora, prima di passare alla definizionegiuridica (o meglio “definizioni”) dell’operazione di “investimento”, è il concetto di “estraneità”.L’”estraneità” è ciò che rende un cosiddetto “investimento straniero” effettivamente “straniero”: èl’anello che collega l’operazione economica (l’“investimento”) ad un operatore economico chepresenti tratti di estraneità rispetto al sistema economico nazionale e giuridico di riferimento.L’operatore economico, ossia, l’investitore, può essere una persona fisica o giuridica conconseguenti differenze nelle regole di determinazione dell’”estraneità”. Si passerà ora a definire itratti che caratterizzano l’estraneità delle persone fisiche e delle persone giuridiche. A tal fine è utileesaminare il funzionamento di due mezzi di tutela dei diritti dello straniero-investitore: laprotezione diplomatica e l’ambito soggettivo della giurisdizione dell’ICSID 21. Questi duemeccanismi saranno esaminati solo dal punto di vista del riconoscimento dell’estraneità delsoggetto i cui diritti devono essere tutelati soffermandosi su alcune questioni critiche.La nozione di “estraneità” può essere, quindi, dedotta dai mezzi di tutela dell’investimentostraniero. Il primo mezzo di tutela dello straniero che verrà esaminato è la protezione diplomatica21International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID), creato su impulso della Banca Mondiale conla Convenzione di Washington del 1965. Oggi gli Stati Contraenti sono 153 secondo il database abase-of-Member-States.aspx#Scopo dell’ICSID è di fornire meccanismi di risoluzione (arbitrato e conciliazione) delle controversie tra Stati Contraentied investitori stranieri cittadini di altro Stato Contraente. La sua finalità principale è incentivare gli investimentigarantendo agli investitori un sistema di tutela arbitrale certo ed imparziale.9

che, in assenza di mezzi di protezione pattizi che conferiscano agli individui la possibilità di agiredirettamente per la propria tutela, è la forma di protezione di base per lo straniero ed i suoi diritti,tra cui il diritto di proprietà, base essenziale delle operazioni di investimento. La protezionediplomatica è, probabilmente, la forma più antica di tutela e le sue origini sono molto risalenti neldiritto internazionale22. La protezione diplomatica è stata definita dalla Commissione di DirittoInternazionale23, convocata nel 1996, in un Progetto di Articoli sulla Protezione Diplomatica 24presentata all’Assemblea Generale il cui articolo 1 recita: “For the purposes of the present draftarticles, diplomatic protection consists of the invocation by a State, through diplomatic action orother means of peaceful settlement, of the responsibility of another State for an injury caused by aninternationally wrongful act of that State to a natural or legal person that is a national of theformer State with a view to the implementation of such responsibility.” 25 Oggi essa è un istituto didiritto consuetudinario che, nel mondo del diritto internazionale dell’economia, subisce laconcorrenza di mezzi di risoluzione giurisdizionale delle controversie in cui la persona fisica ogiuridica gode direttamente di locus standi. Nella nota introduttiva agli Articoli sulla ProtezioneDiplomatica di John Dugard vengono, infatti, menzionati due fattori che hanno avuto un “impact onthe law of diplomatic protection” 26. Il primo di essi è lo sviluppo e diffusione dei BIT 27, il secondo èil già menzionato sistema ICSID che verrà approfondito in seguito. Tuttavia la protezionediplomatica resta una base importante per definire ciò che si intende per “straniero”nell’espressione “investimento straniero” e da questo punto di vista sarà esaminata: essa, infatti,per essere esercitata, richiede il collegamento (“link”) della nazionalità della persona (fisica ogiuridica) da proteggere allo Stato che la esercita, così come il medesimo collegamento è richiesto22Nota introduttiva di John Dugard agli Articoli sulla Protezione Diplomatica:http://legal.un.org/avl/pdf/ha/adp/adp e.pdf23La Commissione di Diritto Internazionale è un organo sussidiario delle Nazioni Unite ed è stata creatadall’Assemblea Generale nel 1947 per ottemperare al mandato dell’Assemblea stessa di “initiate studies and makerecommendations for the purpose of . encouraging the progressive development of international law and itscodification” secondo l’articolo 13 (1) (a) della Carta delle Nazioni Unite; testo completo della Carta arter.pdf24Testo completo degli Articoli: draft articles/9 8 2006.pdf25“Ai fini della presente bozza di articoli, la protezione diplomatica consiste nell’invocazione, da parte di uno Stato,tramite azione diplomatica o altri mezzi di risoluzione pacifica, della responsabilità di un altro Stato per un’offesacausata da un atto illecito internazionale di quello Stato nei confronti di una persona fisica o giuridica di nazionalità delprimo Stato al fine di far valere tale a/adp/adp e.pdf27Bilateral Investment Treaty: sono trattati internazionali bilaterali che stabiliscono termini e condizioni perl’investimento privato di cittadini e società di uno Stato in un altro Stato, il loro contenuto tipico è divisibile in treambiti: trattamento giusto ed equo (generalmente trattamento nazionale o trattamento della nazione più favorita),protezione dall’espropriazione, libero trasferimento di mezzi. Essi prevedono meccanismi alternative di risoluzionedelle controversie tramite arbitrato internazionale o arbitrato ICSID. Vedere:https://www.law.cornell.edu/wex/bilateral investment treaty10

nel caso di specifici mezzi di tutela pattizi che prevedano il diritto di agire in giudizio al cittadinodello Stato parte del trattato di protezione considerato.Come si vedrà, non esiste una nozione consuetudinaria che riguardi la sostanza della nozione diinvestimento straniero, ma, partendo dai casi di protezione diplomatica più noti e controversi, si puòottenere una definizione di estraneità dell’investimento. Come sottolineato dalla Corte Permanentedi Giustizia Internazionale nel caso Panevezys-Saldutiskis nel 193928: “It is the bond of nationalitybetween the State and the individual which alone confers upon the State the right of diplomaticprotection”29. Il secondo mezzo di tutela (dopo la protezione diplomatica) che sarà esaminato,sempre e solo dal punto di vista dell’estraneità del soggetto (persona fisica e giuridica), da tutelare èla giurisdizione dell’ICSID. La costituzione dell’ICSID ha impattato sull’ambito della protezionediplomatica (come osservato poco sopra) e l’articolo 27 della Convenzione di Washington loconferma all’articolo 2730: “No Contracting State shall give diplomatic protection, or bring aninternational claim, in respect of a dispute which one of its nationals and another Contracting Stateshall have consented to submit or shall have submitted to arbitration under this Convention”31. Sipasserà ora a trattare il riconoscimento dell’estraneità nell’ambito della protezione diplomatica edella giurisdizione ICSID, prima rispetto alle persone fisiche e poi a quelle giuridiche. È importantesottolineare che sia i tribunali ICSID che qualsiasi tribunale arbitrale non decidono tout court sullasussistenza della cittadinanza, ma solo ai fini della decisione

e scambi tra l [Impero Romano e l [Impero inese 4 fr. Daid ollins, An introduction to International Inestment La _, . Secondo certa dottrina9, inoltre, la nozione di "investimento" coinciderebbe con i "property rights and interests", ossia i diritti patrimoniali degli stranieri. La proprietà, in effetti, ricopre una funzione .