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do con la posición según la cual la Constitución debería considerar al feto como unapersona. Y, si la Corte Suprema llegase alguna vez a adoptar tal posición, las implicacionesque de ella se derivarían serían mucho másradicales de lo que hasta los más fervientesopositores a Roe parecen captar.7 A decirverdad, ambas partes de la controversia en7Es célebre la argumentación de Judith JarvisThompson en contra de la percepción común según la cualestar o no a favor del aborto depende de que se crea queel feto es o no una persona. La autora argumenta que siuna mujer un día despertase y descubriese que un brillante violinista enfermo ha sido conectado mediante tubos asus riñones y que la conexión debe ser mantenida durantenueve meses para que el violinista no muera, dicha mujerno tendría ninguna obligación moral de mantener laconexión en contra de su voluntad. “A Defense ofAbortion”, Philosophy and Public Affairs, 1/1 (1971),págs. 47-66. Ronald Dworkin puntualiza que el argumento de Thompson, aunque influyente entre los filósofos, nopermite zanjar la cuestión en el ámbito jurídico porque“el aborto generalmente comporta un ataque físico contrael feto, no sólo dejar de auxiliarlo y, en cualquier caso,los padres inevitablemente se encuentran exceptuados dela doctrina general [que sostiene que uno en general notiene un deber jurídico positivo de salvar a extraños] yaque ellos sí tienen un deber jurídico de cuidar de sushijos”, Life’s Dominion: An Argument about Abortion,Euthanasia, and Individual Freedom, New Cork: Knopf,1993, pág. 111. [Vers. espág. de Ricardo Caracciolo yVíctor Ferreres, El dominio de la vida, Barcelona, Ariel,1994]. Para una discusión más elaborada de lasimplicaciones jurídicas del argumento de Thompson,véase Donald Regan, “Rewriting Roe vs. Wade”, MichiganLaw Review, 77/7 (1979), págs. 1569-646.18

torno al aborto han evitado proponer el argumento de que los métodos abortivos que vayana ser utilizados han de ser aquellos que minimicen cualquier dolor experimentado por elfeto. Los partidarios pro-elección temen, quizás, iniciar una pendiente resbaladiza quelleve hacia la concesión de que el feto es unapersona. Esto no es necesariamente verdadero, como indica el hecho de que aceptemosleyes que prescriban un modo humanitario desacrificar animales, sin por ello concederles aéstos derechos legales. Por lo que se refiere ala otra parte, no está claro que los métodosabortivos que los partidarios pro-vida encuentran más objetables –tales como el abortopor nacimiento parcial– provoquen más dolorque otros métodos abortivos alternativos.Si la Corte Suprema llegara a dictaminarque un feto es una persona jurídica como partedel significado de la Decimocuarta Enmiendade la Constitución de los Estados Unidos, estobien podría implicar la obligación de prohibirel aborto como una cuestión de Derechoconstitucional federal, al menos en una amplia gama de circunstancias. Los jueces yanalistas jurídicos que argumentan que ladecisión en Roe es inconstitucional y quedebería ser revocada, con todo no son partida-19

rios de esa opinión8. Más bien abogan porrestaurar el status quo anterior a la sentenciadel caso Roe, cuando la regulación del abortorecibía un trato diferente según los diferentesEstados (a veces establecida por los legisladores estatales y otras considerada como unacuestión de Derecho constitucional estatal).Este status quo ante había sido muy diverso,variando desde Estados liberales como NuevaYork, que permitía el aborto, hasta Estadoscomo Texas, que mantenía una prohibiciónabsoluta, pasando por diferentes regímenesregulativos intermedios9. La oposición a Roepor parte de jueces como Rehnquist, White,Scalia y Thomas no es, en consecuencia,necesariamente equivalente a una oposición alVéase, por ejemplo, el voto disidente del JuezRehnquist en el caso Roe, donde concede que tiene “pocasdudas” respecto a que si se aprobaran leyes que prohibieran el aborto bajo cualquier circunstancia las mismas nosuperarían el control de constitucionalidad. 410 U.S.113, pág. 173 (1973).9Es necesario subrayar que antes de Roe ningúnEstado había considerado al feto como una persona ensentido jurídico. Tal como puntualiza Ronald Dworkin,ni siquiera en aquellos Estados que contaban con las másrestrictivas leyes anti-aborto se castigaba el aborto tanseveramente como el homicidio, algo que debería habersucedido si hubieran pensado que el feto era consideradopor la Constitución como una persona, así como tampocose intentaba impedir que las mujeres acudieran a abortara jurisdicciones donde el aborto era legal. Dworkin, “TheGreat Abortion Case”, pág. 50.820

derecho de aborto como tal. Más bien es unaoposición a federalizar el problema del derecho de aborto como si se tratara de unacuestión de Derecho constitucional 10.Que el gobierno deba someter a regulacióno limitar el acceso de las mujeres al aborto afin de proteger de esta forma al feto es unaidea relativamente reciente en el Derecho y enla política estadounidenses. Parece que, históricamente hablando, su aparición ha estadoligada al incremento del número de abortos demujeres blancas, protestantes, casadas, declase media y alta (en contraste con los de lasmujeres de otras razas, de bajos ingresos ysolteras) en la segunda mitad del siglo XIX, ya la amenaza que podían implicar estos nuevos acontecimientos para el orden social exis-Esto deja abierta la pregunta respecto a qué podrían hacer otros poderes del gobierno federal. El planteamiento consistente en dejar la legislación sobre elaborto en manos de los distintos Estados fue en ciertamanera socavado por la Ley de Prohibición del Abortopor Nacimiento Parcial promulgada por el PresidenteGeorge W. Bush en Noviembre del 2003 y discutida másadelante en el texto. Pero nada en esta legislación, ni enla defensa que en 2007 hizo de ella la Corte en Gonzalesv. Carhart 127 S.Ct. 1610 (2007), plantea cuestiónalguna vinculada con la Cláusula de Supremacía, más alláde la prohibición de este, por lo demás, poco comúnprocedimiento abortivo.1021

tente11. Antes de que esto sucediese, el abortohabía sido objeto de regulación, aunque larazón esgrimida para ello fue que contribuía aproteger la salud de la madre. El aborto porentonces era percibido como un procedimiento peligroso que con frecuencia conducía ainfecciones y a la muerte. Sin embargo, comoel Juez Blackmun observó en su voto mayoritario en el caso Roe, en 1973 los adelantosmédicos eran ya tales que, en términos estadísticos, una mujer corría mayor riesgo médico si proseguía con el embarazo hasta elnacimiento del niño que si tenía un abortotemprano.12Esta nueva realidad estableció el contextopara el análisis que del derecho al aborto hizola Corte Suprema en Roe, en el cual fuedeclarada inconstitucional una ley de Texasque convertía en delito “practicar un aborto”a menos que estuviese en peligro la vida de lamadre si se continuase el embarazo. Porrazones que serán exploradas más adelante, sesostuvo que tales leyes violaban la Cláusuladel Debido Proceso [Due Process Clause]recogida en la Decimocuarta Enmienda13.Aclaremos en primer lugar la ratio decidendiVéase James Mohr, Abortion in America: TheOrigins and Evolution of National Policy, Oxford: OxfordUniversity Press, 1978, especialmente los capítulos 3 y 4.12410 U.S. 113 (1973), pág. 149.1122

[holding]* de la sentencia. El voto mayoritario del Juez Blackmun trata de modo diferenteel aborto según sea practicado en un momentou otro de los tres trimestres de un embarazonormal:(a) Durante el estadio anterior a aproximadamente el final del primer trimestre, ladecisión y la práctica de un aborto debedejarse al criterio del médico generalista queatiende a la mujer embarazada.(b) Durante el estadio siguiente a aproximadamente el final del primer trimestre, elEstado, en el cuidado y promoción de suinterés por la salud de la madre, puede, si asílo elige, regular el procedimiento abortivo demanera tal que tenga en cuenta razonablemente la salud de la madre.(c) Durante el estadio siguiente a la viabilidad, el Estado, en el cuidado y promociónde su interés por la vida humana potencial,puede, si así lo elige, regular e inclusoprohibir el aborto excepto cuando éste seaLa Cláusula del Debido Proceso establece: “Ningún Estado [ ] privará a ninguna persona de la vida, lalibertad o la propiedad sin el debido proceso judicial”.*[El término holding, común en el lenguaje jurídicodel Derecho anglosajón, alude a los elementos o consideraciones esenciales de la decisión jurídica que fundamentan lo resuelto (proviene de “we hold that”, sostenemosque ). La noción de ratio decidendi del caso es seguramente la equivalencia más aproximada al término inglésen nuestra cultura jurídica. N. de la T.]1323

necesario, de acuerdo con el apropiado criterio médico, para preservar la vida o la saludde la madre. 14Este test basado en la división en trimestreslimitó enormemente la facultad de los Estadospara regular el aborto. Antes de la finalización del primer trimestre, el aborto no podíaya ser regulado en absoluto. Antes del momento de la viabilidad, podía ser reguladosólo en beneficio de la salud de la madre. Yaun después de la viabilidad, si un Estado optapor regular o prohibir el aborto actuando enpromoción de su interés “por la vida humanaen potencia”, podría llegar a ver derrotado talinterés si el médico generalista de la madreemitiera el “apropiado” juicio señalando queen ese caso es necesario proceder a practicarun aborto para salvaguardar la “vida o lasalud” de la misma.En el caso Roe, la Corte Suprema reconoció el interés que el Estado tiene en la defensade la vida humana potencial, pero limitó esederecho y, de hecho, lo subordinó al derechode la mujer a abortar, incluso después delmomento de la viabilidad (siempre que secumplieran determinadas condiciones). Enlos años que sucedieron a Roe, la cambiantemayoría de la Corte Suprema fue introducien1424410 U.S. 113 (1973), págs.164-5.

do modificaciones al derecho constitucionalcreado en aquella decisión.En bastantes aspectos, el derecho reconocido en Roe fue protegido y ampliado. En elcaso Doe vs. Bolton 15, también resuelto en1973, la Corte Suprema dejó sin efecto lasrestricciones acerca de qué lugares podían serutilizados para practicar abortos, abriendo asípaso a las modernas clínicas de aborto. Tresaños más tarde, en el asunto PlannedParenthood of Central Missouri vs. Danforth16,la Corte Suprema denegó a los Estados lafacultad para conceder a los maridos poder deveto sobre la decisión de sus esposas de ponerfin al embarazo, y también sostuvo que a lospadres de niñas menores solteras no se lespodía conceder un veto absoluto sobre ladecisión de éstas de abortar. En 1979, enColautti vs. Franklin17, la Corte declaró suintención de conceder a los médicos ampliadiscreción para determinar cuándo el fetopuede vivir fuera del claustro materno. Losmagistrados sostuvieron que si bien un Estadopuede proponerse como fin la protección deun feto viable, la determinación de tal viabilidad debe ser dejada a los médicos. En 1983,la Corte Suprema estableció límites adiciona151617410 U.S. 179 (1973).428 U.S. 476 (1976).439 U.S. 379 (1979).25

les a los tipos de regulaciones que los Estadospodían establecer en materia de aborto. Enuna tríada de decisiones, City of Akron vs.Akron Center for Reproductive Health, 18Planned Parenthood Association of KansasCity, Missouri vs. Ashcroft,19 y Simopoulosvs. Virginia,20 por una mayoría de seis contratres, la Corte Suprema negó a los Estados y alas comunidades locales la facultad de exigirque las mujeres con más de tres meses deembarazo abortaran en un hospital y dejó sinefecto aquellas disposiciones que, entre otrascosas, imponían un período de espera deveinticuatro horas entre la firma del formulario de consentimiento para el aborto y elprocedimiento médico. Tres años más tarde(esta vez por una votación de cinco contracuatro, que reflejaba el giro conservador en laCorte que para entonces ya se había iniciadoclaramente), una mayoría simple dejó sinefecto la regulación de Pennsylvania que exigía a los facultativos informar a las mujeresque desean abortar sobre los riesgos potenciales existentes y sobre las facilidades disponibles tanto para el cuidado prenatal como parael parto21. En 1987, los magistrados se divi462 U.S. 416 (1983).462 U.S. 476 (1983).20462 U.S. 506 (1983).21Thornburgh v. American Collage of Obstetriciansand Gynecologists, 476 U.S. 747 (1986).181926

dieron cuatro contra cuatro en el caso Hartiganvs. Zbaraz,22 dejando en consecuencia en pieuna decisión de un tribunal inferior queinvalidaba una ley de Illinois que restringía laposibilidad de que ciertas adolescentes abortaran.A pesar de que estas decisiones conllevaron un desarrollo y una profundización delderecho constitucional de la mujer a abortar,la Corte Suprema había comenzado también alimitar este derecho de diversos modos, ymucho antes de que la mayoría que habíasustentado la decisión de Roe comenzara aerosionarse. Un área importante en la que seintrodujeron restricciones fue la referida a lafinanciación de los abortos. En 1977, la CorteSuprema estableció, en Maher vs. Roe,23 quelos Estados no tenían una obligación constitucional de costear los abortos “no-terapéuticos”, y tres años más tarde una mayoría decinco contra cuatro sostuvo, en Harris vs.McRae24 que, aun cuando se tratara de abortosterapéuticos, necesarios por tanto para elpropio bienestar de las mujeres, ni los Estados ni el gobierno federal están constitucionalmente obligados a proveer financiaciónpública. En 1979, en la primera de la que iba222324484 U.S. 171 (1987).432 U.S. 464 (1977).448 U.S. 297 (1980).27

a resultar una serie de decisiones reguladorasdel derecho al aborto de menores que estánbajo la custodia de sus padres, una mayoría deocho contra uno en la Corte sostuvo en Bellotivs. Baird25 que los Estados pueden exigir a laembarazada menor de edad y soltera el consentimiento previo de sus padres para abortarsiempre y cuando el Estado establezca unprocedimiento alternativo, como permitir a lamenor requerir la autorización de un juez enlugar del consentimiento paterno. En 1981,una mayoría de seis contra tres sostuvo, en H.L. vs. Matheson,26 que los Estados puedenexigir a los médicos que hayan sido consultados por chicas todavía bajo la custodia de suspadres y demasiado “inmaduras” para decidircuestiones como éstas por sí mismas, quetraten de informar a los padres antes depracticarles un aborto. Dos decisiones de1990, Hodgson vs. Minnesota27 y Ohio vs.Akron Center for Reproductive Health,28 desarrollaron las normas de notificación a lospadres. En el caso Ohio, una mayoría de seiscontra tres respaldó la constitucionalidad deuna ley estatal que requería la notificación acuando menos uno de los padres en la medidaen que tal ley establecía también una 7502(1979).(1981).(1990).(1990).

alternativa judicial, mientras que en el casoMinnesota una mayoría de cinco contra cuatrodejó claro que las leyes que exigían que ambospadres fueran informados antes de que unamenor pudiera abortar no sobrevivirían en elfuturo.Para cuando recayeron estas decisiones delos años noventa ya buena parte del razonamiento subyacente a Roe había sido puesto enpeligro por la crucial decisión del caso Webstervs. Reproductive Health Services29, adoptadaonce meses antes por una Corte Supremadividida en varios frentes. Con esta decisión,el apoyo mayoritario que Roe había recibidoen la Corte Suprema parecía finalmente haberse evaporado, tal y como reconocía el JuezBlackmun en un amargo voto disidente. Laopinión mayoritaria de la Corte Suprema en elcaso Webster respaldó la constitucionalidadde una ley de Missouri que exigía que antes deque un médico practicase un aborto a unamujer de quien tenía razones para creer queestaba embarazada de veinte o más semanasdebía determinar si el feto era o no viable.Más importante que esta nueva y comparativamente menor restricción al derecho de unamujer al aborto fue que la opinión mayoritarialanzó un ataque frontal sobre el marco deanálisis basado en la división en trimestres de29492 U.S. 490 (1989).29

Roe, que había sido parte integrante del Derecho durante la década y media precedente.La observación arrojada por el juezBlackmun en la sentencia Roe de que el Estadotenía un interés en la vida humana habíavuelto para atormentarlo. En manos del juezRehnquist, presidente de la Corte Suprema,se transformó en una suerte de estaca queparecía estar dispuesto a clavar en el mismísimocorazón de Roe. En un voto firmado tambiénpor los jueces Kennedy y White, Rehnquistrechazaba de plano el “rígido” marco de Roepor considerarlo “difícilmente consistente conla idea de una Constitución como la nuestra,configurada a base de términos generales yque habitualmente se expresa mediante principios generales”. Rehnquist continuaba diciendo que la mayoría del tribunal “no veíapor qué el interés del Estado en proteger lavida potencial humana debía existir solamentea partir del momento de la viabilidad, estableciendo una rígida divisoria que permite laregulación estatal después de la viabilidadpero la prohíbe antes”.30La jueza O’Connor había anunciado suoposición al esquema trimestral de Roe mucho antes ya, en 1985,31 y la única objecióndel juez Scalia a la opinión mayoritaria en3030492 U.S. 490 (1989), págs. 518-519.

Webster fue que debió haber ido más lejos yhacer explícito lo que –insistía– esa mayoríahabía hecho implícitamente, esto es, revocarRoe. Todo esto parecía indicar que ahoraexistían cinco votos a favor de la revocaciónde Roe, aunque los cinco magistrados encuestión no estaban todavía del todo preparados para llegar a tal extremo, y adujeron quela ley de Missouri bajo examen no pretendíaen realidad regular los abortos practicadosantes del momento de viabilidad. El principiohabía sido admitido, de forma que lo queScalia descalificaba como “súbito ataque desobriedad sufrido” por la Corte Supremasignificaba en realidad que “la mansión delDerecho constitucional en materia de aborto,apresuradamente construida en Roe vs. Wade,debía ser desmantelada parte por parte” 32. ElJuez Blackmun, no más convencido que Scaliacon lo que consideraba “una fingidaautocontención” por parte de la mayoría,declarab

Pablo de Lora Carmen Tomás-Valiente La Suprema Corte de Estados Unidos y el aborto. 6 2009 FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO Ian Shapiro, Pablo de Lora y Carmen Tomás-Valiente I.S.B.N.: 978-84-613-5881-6 Depósito Legal: M-45279-2009 Imprime: J. SAN JOSÉ, S.A. Manuel Tovar, 10