Transcription
Tewerkstellingvan zzp’ers enandere derden enuitbesteding vanwerken in 2020Ter beperking van financiële risico’sop het terrein van onder meer deloonheffingen in 2020People Advisory Services (PAS)Ernst & Young Belastingadviseurs LLP
InleidingAls u arbeidskrachten inleent of op enige andere wijze derden binnen uw organisatie laat werken zoals zzp’ers enfreelancers, loopt u tal van risico’s – soms aanzienlijke – op het terrein van de loonheffingen. U kunt als (fictieve) werkgeververplicht zijn alle loonheffingen in te houden en af te dragen. Doet u dat niet, dan kan de Belastingdienst naheffingen metboete en rente opleggen. De aangekondigde nieuwe wetgeving om schijnzelfstandigheid bij zzp’ers te bestrijden heeft eennieuwe dimensie gegeven aan de financiële risico’s voor opdrachtgevers.Bent u niet zelf inhoudingsplichtige voor de loonheffingen, dan kan de Belastingdienst u aansprakelijk stellen als derdenhun plicht tot inhouding en afdracht van de loonheffingen niet hebben nageleefd. De bekendste voorbeelden zijn deinlenersaansprakelijkheid en de ketenaansprakelijkheid. Bij de inlenersaansprakelijkheid loopt u ook met betrekking tot deBTW (21%) financiële risico’s.Ook op andere terreinen dan de loonheffingen liggen risico’s, zoals boeten als u arbeidskrachten inleent van nietgeregistreerde uitleners of bij illegale tewerkstelling. Voor opdrachtgevers geldt een hoofdelijke aansprakelijkheid voor debetaling van ten minste het wettelijke minimumloon of het hogere cao-loon aan werknemers van opdrachtnemers en vanhun eventuele (onder-)onderaannemers. Dezelfde aansprakelijkheid geldt voor inleners van arbeidskrachten in de ketenvan opdrachtgevers, aannemers en (onder-)onderaannemers.In een tijd van opbloeiende economie zetten ondernemers steeds vaker tijdelijke en flexibele arbeidskrachten in (‘deflexibele schil’). Dit vergroot hun loonheffingenrisico’s en hun aansprakelijkheidsrisico’s.In deze brochure wijzen wij u de weg en geven tips hoe u de valkuilen in deze weg kunt ontwijken.Hoewel bij het redigeren van deze brochure de grootst mogelijke zorgvuldigheid is betracht, bestaat altijd de mogelijkheiddat bepaalde informatie na verloop van tijd is verouderd of niet juist meer is door gewijzigde wet- en regelgeving,rechtspraak of anderszins. EY accepteert geen aansprakelijkheid. Gebruik van deze brochure is voor eigen risico.De informatie in deze brochure is gebaseerd op onze interpretatie van de actuele stand van zaken in wet- en regelgeving injanuari 2020 en van de rechtspraak die tot dit tijdstip is verschenen. Ernst & Young LLP 20202
Inhoudsopgave PaginaRisico 1: U bent zelf inhoudingsplichtig voor de loonheffingen 4Risico 2: Inlenersaansprakelijkheid en WAADI-boeten 7Risico 3: Ketenaansprakelijkheid (WKA) 9Risico 4: Aansprakelijkheid opdrachtgevers en inleners voor loonbetaling 11Risico 5: De Wet arbeid vreemdelingen 12Risico 6: Bestuurdersaansprakelijkheid 13Aanpak 1: De diagnose 14Aanpak 2: Het behandelplan 15Contactpersonen 153
Risico 1:U bent zelf inhoudingsplichtig voor de loonheffingenDe echte dienstbetrekkingU bent zelf inhoudingsplichtig voor de loonheffingenindien u derden voor u laat werken die tot u in een echte(privaatrechtelijke) of fictieve dienstbetrekking staan.Uitzonderingen op de fictieve dienstbetrekking zijnmogelijk, bijvoorbeeld als de wederpartij werkzaam is inde zelfstandige uitoefening van een bedrijf of beroep. Eencivielrechtelijke dienstbetrekking is volgens het BurgerlijkWetboek aanwezig indien:dienstbetrekkingen bent u verplicht alle loonheffingen in tehouden en af te dragen. Het civiele arbeidsrecht is dan nietvan toepassing.De meest voorkomende voorbeelden van fictievedienstbetrekkingen zijn: d e aannemer van werk, niet zijnde een ondernemer(‘klusjesman’); stagiair(e)s; de derde persoonlijk arbeid voor u verricht, uitzendkrachten; u hem daarvoor moet betalen, en t huiswerkers die doorgaans ten minste 40% van hetwettelijke minimumloon verdienen, en u gezag over hem kunt uitoefenen.Met name de toets aan de gezagsverhouding is lastigen alleen dit al is een factor die uw risico verhoogt. Inde praktijk en in de rechtspraak wordt met regelmaatgediscussieerd over de gezagsverhouding als voorwaardevoor het bestaan van een echte dienstbetrekking. DeBelastingdienst heeft een ‘Beoordeling gezagsverhouding’gepubliceerd. Als indicaties voor het aanwezig zijn van eengezagsverhouding worden onder meer genoemd: er worden aanwijzingen en instructies gegeven; er is geen sprake van een resultaatsverplichting; d e werkende verricht werkzaamheden die ook dooreigen werknemers van de opdrachtgever wordenverricht; d e opdrachtgever is aansprakelijk voor schade die dewerkende heeft veroorzaakt.Indien aan de drie elementen loon, persoonlijkearbeid en gezag is voldaan, dan is uw wederpartij eenwerknemer en moet u alle loonheffingen afdragen.Werknemers zijn bovendien verplicht verzekerdvoor de werknemersverzekeringen en u bent ook dewerkgeversheffing Zorgverzekeringswet verschuldigd.Is sprake van een civielrechtelijke dienstbetrekking/arbeidsovereenkomst, dan heeft dit niet alleen gevolgenvoor de loonheffingen maar ook arbeidsrechtelijkegevolgen. Uw wederpartij heeft aanspraak op alle rechten,die het Burgerlijk Wetboek en een toepasselijke cao aanwerknemers toekennen. En u heeft alle plichten op dieterreinen. Voorbeelden zijn ontslagbescherming, betalingvan vakantiebijslag, vakantiedagen en loondoorbetaling bijziekte. Daarnaast kunnen (aanzienlijke) pensioenpremiesverschuldigd zijn.De fictieve dienstbetrekkingOntbreekt een echte dienstbetrekking dan gaan defiscale en de sociaalrechtelijke wet- en regelgeving verderdan het Burgerlijk Wetboek. Ook bij zogeheten fictieve4 gelijkgestelde werknemers.De laatste categorie (gelijkgestelde werknemers) is eenvangnet en komt in de praktijk het meeste voor. Eengelijkgestelde werknemer is eenieder die: doorgaans op ten minste twee dagen per week; persoonlijk arbeid verricht; voor een periode langer dan één maand; t egen een beloning van doorgaans ten minste 40% vanhet wettelijke minimumloon.UitzonderingenEr zijn enkele uitzonderingen, zoals voor bestuurdersvan verenigingen en stichtingen die geen uitvoerendewerkzaamheden verrichten, bij arbeid van overwegendegeestelijke aard of bij arbeid die in overwegende matewordt beheerst door een familieverhouding. Een andere,belangrijkere, uitzondering is de situatie waarin de arbeidwordt verricht binnen de uitoefening van een bedrijf of inde zelfstandige uitoefening van een beroep. In de praktijkkomt de fictieve dienstbetrekking van gelijkgestelden veelvoor, maar even vaak wordt dan een beroep gedaan op deuitzondering dat de arbeid wordt verricht in de uitoefeningvan een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van eenberoep.Uitzondering voor zelfstandige beroepsbeoefenarenDe Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (DBA)is op 1 mei 2016 in werking getreden. Hiermee is hetsysteem van de door de Belastingdienst af te gevenVAR (‘Verklaring arbeidsrelatie’) afgeschaft. De DBAwet beoogt schijnzelfstandigheid tegen te gaan enmaakt opdrachtgevers mede verantwoordelijk voorde juiste beoordeling van hun arbeidsrelatie metopdrachtnemers, zoals zzp’ers en freelancers. Indienpartijen daadwerkelijk werken conform een goedgekeurde(model)overeenkomst, waarvan de Belastingdienst voorafschriftelijk heeft aangegeven dat geen sprake is van een
arbeidsovereenkomst, mag de opdrachtgever hieraanhet vertrouwen ontlenen dat hij achteraf niet wordtaangesproken voor de afdracht van loonheffingen. Werkenpartijen echter anders dan vooraf overeengekomen, dankan achteraf wel sprake zijn van afdrachtverplichtingenvoor de opdrachtgever/werkgever. De opdrachtnemer– dan mogelijk een verzekerde werknemer – heeft danwel uitkeringsrechten. De Belastingdienst heeft eengroot aantal modelovereenkomsten gepubliceerd, zowelsectorale als algemene modelovereenkomsten. In dezeovereenkomsten worden de fictieve dienstbetrekkingenvan thuiswerkers en van de gelijkgesteldenregelinguitgezonderd.Anders dan met de VAR, is het onder de Wet DBA nietmeer mogelijk uw eventuele inhoudingsplicht voor deloonheffingen volledig uit te sluiten. U kunt achterafworden aangesproken voor de afdracht van alleloonheffingen, tenzij: u en uw opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht(of een modelovereenkomst) hebben gesloten waarinde fictieve dienstbetrekking is uitgesloten en van welkeovereenkomst de Belastingdienst vooraf schriftelijkheeft verklaard dat deze overeenkomst géén echtedienstbetrekking is, én u beiden ook daadwerkelijk continu conform dezeovereenkomst hebben gewerkt.De Belastingdienst heeft de mogelijkheid achteraf hetstandpunt in te nemen dat – in weerwil van de geslotenovereenkomst van opdracht – beide partijen zich tochhebben gedragen als werkgever en werknemer. Voor uals opdrachtgever is de belangrijkste risico-beperkendemaatregel ervoor te zorgen dat feitelijk wordt gewerktconform de door de Belastingdienst vooraf beoordeelde(model)overeenkomst van opdracht.Actuele stand van zaken met betrekking tot de WetDBADeze wet heeft vanwege de ontstane onzekerheid veelweerstand opgeroepen, zowel maatschappelijk als politiek.Dit heeft geleid tot het besluit de handhaving van de WetDBA uit te stellen tot 1 januari 2021. Tot deze datumkunnen opdrachtgevers – ‘kwaadwillenden’ uitgezonderd– zonder het risico van naheffingen met boeten, hunovereenkomsten van opdracht met zzp’ers en freelancersvoortzetten. De Staatssecretaris van Financiën definieert‘kwaadwillenden’ als volgt:Kwaadwillend is de opdrachtgever of opdrachtnemer dieopzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheidlaat ontstaan of voortbestaan, omdat hij weet – ofhad kunnen weten - dat er feitelijk sprake is van eendienstbetrekking (en daarmee een oneigenlijk financieelvoordeel behaalt en/of het speelveld op een oneerlijkemanier aantast)U bent dus kwaadwillend als de Belastingdienst cumulatiefbewijst:1. d at de ingehuurde derde bij u werkzaam is een echte offictieve dienstbetrekking;2. er sprake is van evidente schijnzelfstandigheid;3. u deze situatie opzettelijk – willens en wetens - heeftlaten ontstaan of voortbestaan.Vanaf 1 januari 2020 wordt u ook als kwaadwillendebeschouwd, als de Belastingdienst u de aanwijzing heeftgegeven dat een ingehuurde zzp’er een schijnzelfstandigeen een (verzekerde) werknemer is, en u nalaat alleloonheffingen af te dragen.Nieuwe wetgeving per 1 januari 2021In 2019 zijn wetsvoorstellen ter internetconsultatiegepubliceerd. Deze nieuwe wetgeving moet enerzijds echtezelfstandigen en hun opdrachtgevers zekerheid biedendat er geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekkingen anderzijds schijnzelfstandigheid voorkomen. Debeoogde datum van inwerkingtreding is 1 januari 2021.Het is geenszins zeker dat de voorgestelde wetten in devoorgestelde vorm door het parlement zullen wordenaangenomen.Onderkant van de arbeidsmarkt: Wet minimumbeloningzelfstandigen (WMZ)Het voorstel is dat zzp’ers een wettelijk recht krijgenop een minimumbeloning van 16 per uur (exclusiefbtw), te vermeerderen met direct aan de opdracht toete rekenen kosten. Zakelijke opdrachtgevers zijn bij eeneventuele onderbetaling hoofdelijk aansprakelijk. De zzp’erkan in rechte een nabetaling vorderen. Alleen bij nietverwijtbaarheid kan een opdrachtgever zich disculperen.Bovenkant van de arbeidsmarkt: dezelfstandigenverklaringOpdrachtgever en opdrachtnemer kunnen samen eenzelfstandigenverklaring opstellen. Beiden hebben danonder voorwaarden definitieve zekerheid dat een (fictieve)dienstbetrekking ontbreekt – geen loonheffingen en geenverzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen –en dat er ook geen arbeidsrechtelijke gevolgen zijn. Devoorwaarden zijn onder meer: de zzp’ers staat ingeschreven in het Handelsregister; z ijn arbeidsbeloning is ten minste 75 per uur (exclusiefbtw), te vermeerderen met direct aan de opdracht toe terekenen kosten;5
d e overeenkomst van opdracht moet schriftelijk zijnaangegaan vóór de aanvang van de werkzaamheden; d eze overeenkomst kan voor maximaal één jaar wordenafgesloten. Na afloop ervan kan pas weer een nieuweovereenkomst met zelfstandigenverklaring wordenaangegaan als ten minste zes maanden zijn verstreken.De laatste voorwaarde betekent niet dat een zzp’er maarmaximaal één jaar voor dezelfde opdrachtgever kanwerken. Dat kan hij wel, alleen niet met toepassing van eenzelfstandigenverklaring. Partijen zullen dan langs andereweg duidelijkheid omtrent hun arbeidsrelatie moetenkrijgen, bijvoorbeeld door gebruik te maken van een doorde Belastingdienst gepubliceerde zzp-modelovereenkomstof via de aangekondigde webmodule.Webmodule voor tussencategorie: deopdrachtgeversverklaringVoor zelfstandigen boven het lage tarief (en tot 75 peruur) zal een ‘opdrachtgeversverklaring’ worden ingevoerd.Opdrachtgevers krijgen de verklaring via het invullen vaneen webmodule. Met deze opdrachtgeversverklaring krijgteen opdrachtgever zekerheid vooraf van vrijwaring vanloonheffing en premies werknemersverzekeringen. Devrijwaring geldt niet als de webmodule niet naar waarheidis ingevuld en er feitelijk anders (in een dienstbetrekking)wordt gewerkt.Administratieve verplichtingenDe voorgestelde regelingen aan de onderkant enaan de bovenkant van de arbeidsmarkt kennen talvan administratieve verplichtingen. Zo moeten allevoorbereidingsuren en de per dag gewerkte uren wordengeregistreerd, alsmede een specificatie van de directaan de opdracht toe te rekenen kosten. Alle documentenmoeten zeven jaar worden bewaard. Deze verplichtingengaan ook gelden voor particuliere opdrachtgevers, metuitzondering van (nog vast te stellen) kleine opdrachten.6Bestuurlijke boetenHet niet naleven van de verplichtingen ingevolge de Wetminimumbeloning zelfstandigen (WMZ) wordt bestraftmet een boete van maximaal 83.000 voor zakelijkeopdrachtgevers en maximaal 4.150 voor particuliereopdrachtgevers.Wij adviseren u de uitstelperiode tot 1 januari 2021 tegebruiken voor: h et in kaart brengen van alle huidige contracten metzzp’ers; d e beoordeling of daarbij mogelijk sprake kan zijn vanopzettelijke evidente schijnzelfstandigheid. Discussiemet de Belastingdienst kan ontstaan als een zzp’eral jarenlang voor één opdrachtgever werkzaam is,voor 40 uur per week en werkzaamheden verrichtdie als ‘regulier’ (binnen de onderneming van deopdrachtgever) kwalificeren; h et toetsen van uw processen van inhuur van zzp’ers enfreelancers aan de nieuwe regelgeving; e en beoordeling of de bestaande contracten voldoenaan de eisen die de Belastingdienst thans stelt aan dezelfstandigheid van de opdrachtnemer; e en beoordeling of aansluiting gewenst is bijde door de Belastingdienst gepubliceerdestandaardovereenkomsten – ook sectorale – of dat eigenovereenkomsten van opdracht de voorkeur voordienen; h et op de voet volgen van de politieke ontwikkelingenin de 2020. Voor de laatste stand van zaken kunt ucontact opnemen met uw aanspreekpunt binnen deAdviesgroep People Advisory Services (PAS) van EYBelastingadviseurs LLP. Hun contactgegevens staanachterin deze brochure.
Risico 2:Inlenersaansprakelijkheid en WAADI-boetenAls u arbeidskrachten van derden inhuurt – ook bijzogeheten ‘doorleen’ - bent u als inlener aansprakelijkvoor de door de uitlener onbetaald gelaten loonheffingenén omzetbelasting die op de werkzaamheden van deingehuurde arbeidskrachten betrekking hebben. U bent eenaansprakelijke inlener indien de ingehuurde arbeidskrachtonder uw toezicht of leiding werkzaam is. Dit doet zich inméér situaties voor dan bij inschakeling van de reguliereuitzendbureaus. Ook bij detachering, bij payrolling, bij deinhuur van beveiligers, bij inleen van een collega-bedrijfen zelfs bij uitleen binnen concernverband bent u eenaansprakelijke inlener indien wordt gewerkt onder uwtoezicht of leiding. De praktijk is zich van dit laatste nietaltijd bewust. Het begrip toezicht of leiding is zeer ruim.U loopt hier snel tegenaan. De inlenersaansprakelijkheidgeldt ook voor de Nederlandse loonheffingen die een inhet buitenland gevestigde uitlener is verschuldigd voorhet door hem uitgeleend personeel, dat in Nederlandwerkzaam is.Een inlener is niet aansprakelijk voor eventueel aan deuitlener opgelegde fiscale boeten. Hij is dat wel voor inrekening gebrachte belastingrente en invorderingsrente,maar alleen als hem ter zake zelf een verwijt kan wordengemaakt.Factoren die het risico verhogenDe inlener is ook aansprakelijk voor het anoniementariefindien de uitlener zijn identificatie- en verificatieplichtniet of niet juist heeft nageleefd. Dit verhoogde tariefkan leiden tot zeer hoge aansprakelijkstellingen. Zorger daarom steeds voor dat u de identiteit van de door uingeleende arbeidskrachten kan aantonen én dat u deidentiteit heeft geverifieerd. Bewaar in uw administratiein ieder geval de NAW-gegevens, de geboortedatum, hetburgerservicenummer (bsn) en de nationaliteit van alleingeleende binnenlandse en buitenlandse arbeidskrachten,alsmede een kopie van de tewerkstellingsvergunning(indien vereist). Bewaar ook het nummer, de aard en degeldigheidsduur van het identiteitsdocument. Op grond vande Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG)mag u geen kopie van dat document maken, tenzij deingeleende arbeidskracht een vreemdeling is (niet EU/EERonderdaan).WAADI-boetenNaast de inlenersaansprakelijkheid, kan een inlenerworden geconfronteerd met hoge boeten op grond vande Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs(WAADI). Dit is het geval indien u personeel inleent vaneen ondernemer die zich niet op de juiste wijze als uitlenerheeft geregistreerd in het Handelsregister bij de Kamervan Koophandel. Deze ‘WAADI-check’ kunt u eenvoudiguitvoeren op de website van de Kamer van Koophandel.Leg het resultaat van deze check voor aanvang van dewerkzaamheden schriftelijk vast in uw administratie.WAADI-boeten gelden niet bij inleen zonder winstoogmerkvan een collega-bedrijf en ook niet bij inleen binnenconcernverband.Leent u toch in van een niet in het Handelsregistergeregistreerde uitlener, dan wordt een bestuurlijke boeteopgelegd tot maximaal het bedrag van de vijfde categorie(2020: 83.000) per overtreding (lees: per ingeleendearbeidskracht). Bij recidive wordt dit wettelijk maximumverdubbeld en in ernstige gevallen zelfs verdrievoudigd( 249.000). Op grond van beleidsregels bedraagt de(minimale) standaardboete in ‘normale’ gevallen: b ij minder dan tien ingeleende arbeidskrachten : 8.000; bij tien, maar minder dan dertig: 16.000; bij meer dan dertig: 32.000.7
RisicobeperkingenDe inlenersaansprakelijkheid vervalt indien noch deuitlener noch de inlener enig verwijt kan worden gemaaktvan het onbetaald laten van de loonheffingen en deomzetbelasting. In de praktijk is deze uitzondering puurtheoretisch. De inlener kan zich beter disculperen door metde uitlener overeen te komen dat hij een voldoende deelvan de factuur mag storten op een G(eblokkeerde)-rekeningop naam van de uitlener én van dit recht gebruik te maken.Er gelden tal van administratieve voorschriften wil eenG-rekeningstorting vrijwaring geven.Vrijwaring bij inleen gecertificeerde uitlenerOnder voorwaarden volstaat het om 25% van hetfactuurbedrag (inclusief omzetbelasting) te storten.Een van de voorwaarden is dat u inleent van een inhet Handelsregister ingeschreven inlener die SNAgecertificeerd is. SNA staat voor ‘Stichting NormeringArbeid’. Op de website www.normeringarbeid.nl kunt uchecken of de uitlener gecertificeerd is. Certificering wilzeggen dat de uitlener voldoet aan de zogeheten NEN4400-1 norm (binnenlandse uitlener) of de NEN-4402norm (buitenlandse uitlener).Vermeld bij elke storting op een G-rekening steeds hettijdvak waarin u personeel heeft ingeleend en waarop destorting betrekking heeft. Doet u dit laatste niet en u stortbijvoorbeeld voor een inlening in juli 2020, dan kan deBelastingdienst uw storting afboeken van, bijvoorbeeld,een openstaande belastingschuld uit 2016 van de uitlener.Achteraf kunt u dan toch nog voor de loonheffingen overjuli 2020 aansprakelijk worden gesteld.Controleer ook dat de G-rekening (exact) op de volledigejuiste juridische naam staat van de uitlener waarmee uheeft gecontracteerd. Fictief voorbeeld: ‘CJIB B.V.’ is eenandere vennootschap dan ‘CJBI B.V.’Naast het storten van gelden op een G-rekening zijn erandere maatregelen die uw risico beperken. Een voorbeeldis het bijhouden van een mandagenregister, waarin uopneemt welke ingeleende werknemer op welke dag8hoeveel uren voor u heeft gewerkt. Dit kan voorkomen datu aansprakelijk wordt gesteld voor hogere (getaxeerde)bedragen dan de werkelijk verschuldigde loonheffingen terzake van de inleen. Een antecedentenonderzoek kan ookgeen kwaad. Een uitlener die zijn onderneming recent heeftopgericht, vraagt meer aandacht.Inleen van een beursgenoteerde uitlenerLeent u personeel in van een uitzendonderneming diein een OESO-land beursgenoteerd is, dan hoeft u geengelden op een G-rekening te storten om voor vrijwaringin aanmerking te komen. Voorwaarde hiervoor is, datdeze onderneming van de Belastingdienst een verklaringheeft ontvangen, waaruit blijkt dat zij zich jegensdie dienst garant heeft gesteld. Wij adviseren u dezegarantieverklaring op te vragen en in uw administratiete bewaren. Controleer dat het (NEN-gecertificeerde)concernonderdeel waarmee u contracteert in dezeverklaring staat vermeld.Inleen van een niet SNA-gecertificeerde uitlenerAls aanvullende maatregel kunt u de niet gecertificeerdeuitlener periodiek vragen om een door de Belastingdienstaan hem afgegeven recente en originele ‘Verklaringomtrent betalingsgedrag’. Maak zelf een kopie en bewaardeze in uw administratie. Dergelijke verklaringen vrijwarenu geenszins van de inlenersaansprakelijkheid, maaronder omstandigheden kunnen deze verklaringen uwaansprakelijkheidsrisico beperken.Een aansprakelijkstelling kan ook nog vele jaren na het jaarvan inlening plaatsvinden, onder omstandigheden zelfs tottien jaar of meer. Het is daarom van belang dat u voldoetaan uw bewaarplicht ten aanzien van alle administratievebescheiden in relatie tot de inleen.Wij informeren u graag nader over alle mogelijkhedenom u effectief te wapenen tegen de risico’s van deinlenersaansprakelijkheid.
Risico 3:Ketenaansprakelijkheid (WKA)De ketenaansprakelijkheid speelt bij uitbestedingvan werken van stoffelijke aard. Het schoolvoorbeeldis de aannemer die in opdracht van een derde – deopdrachtgever – een huis bouwt en dat werk geheelof gedeeltelijk uitbesteedt aan een onderaannemer.De hoofdaannemer is aansprakelijk voor de door zijnaannemer en diens onderaannemer(s) onbetaaldgelaten loonheffingen. De aannemer is aansprakelijkvoor zijn onderaannemers en zij weer voor hunonder-onderaannemers. Zo ontstaat een keten vanaansprakelijke partijen. Hun aansprakelijkheid omvatook de aansprakelijkheid voor de loonheffingen ter zakevan ingeleend personeel in de gehele keten. Voor deomzetbelasting geldt een andere regeling.De aansprakelijkheid van (hoofd)aannemers omvat nietde eventueel aan de (onder)aannemers opgelegde fiscaleboeten. De (hoofd)aannemer is wel aansprakelijk voor inrekening gebrachte belastingrente en invorderingsrente,maar alleen als hem ter zake zelf een verwijt kan wordengemaakt.Een opdrachtgever kan ketenaansprakelijk zijn, indien hetuitvoeren van werken van stoffelijke aard behoort tot zijnnormale bedrijfsuitoefeningWe spreken dan van een aansprakelijke eigenbouwer. Eeneigenbouwer is de opdrachtgeverdie de algehele leiding over het werk heeft en met eigenknow-how en ervaring het bouwproces in organisatorischeen technische zin beheerst. Een voorbeeld is deprojectontwikkelaar met een eigen bouwtechnischeafdeling, die aan een hoofdaannemer opdracht geeft eenbouwproject uit te voeren. Ook woningcorporaties kunnenonder omstandigheden aansprakelijke eigenbouwers zijn.Eigenbouwerschap komt niet alleen in de private sectorvoor, maar kan zich ook in de publieke sector voordoen. Depraktijk laat zien dat het zijn van eigenbouwer vaak niet ofniet tijdig wordt onderkend. Laat u daarin goed adviseren.Factoren die uw risico verhogenEvenals bij de inlenersaansprakelijkheid vallenloonheffingen die zijn verschuldigd met toepassingvan het hoge anoniementarief ook onder deketenaansprakelijkheid. Het is zaak dat een aansprakelijkeeigenbouwer of (hoofd)aannemer de identiteit vande op het werk tewerkgestelde arbeidskrachten zelfkan aantonen. De ketenaansprakelijkheid geldt onderomstandigheden ook voor de Nederlandse loonheffingendie een in het buitenland gevestigde (onder)aannemer isverschuldigd ter zake van een in Nederland uitgevoerdwerk. Bewaar in uw administratie in ieder geval de NAWgegevens, de geboortedatum en het burgerservicenummer(bsn) van alle ingeleende binnenlandse en buitenlandsearbeidskrachten, alsmede een kopie van detewerkstellingsvergunning (indien vereist) en nummer,aard en geldigheidsduur van het identiteitsdocument. Hetmaken en bewaren van een ‘kopie paspoort’ is op grondvan de Algemene Verordening Gegevensbescherming(AVG) niet toegestaan, tenzij de tewerkgestelde werknemereen vreemdeling is (niet EU/EER-onderdaan).Een andere factor die uw risico verhoogt is de zeer ruimeinhoud van het begrip ‘werken van stoffelijke aard’.Niet alleen ‘bouwen’ valt eronder, maar in beginsel allewerkzaamheden die resulteren in een tastbaar product.Ook schoonmaakwerkzaamheden en het verpakkenvan goederen kunnen een stoffelijk karakter hebben.Geestelijke en intellectuele arbeid valt erbuiten. Zo is hetschrijven van een boek géén werk van stoffelijke aard,maar het drukken ervan wel. Vervoersovereenkomstenvallen ook buiten het bereik van de WKA.In de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties(DBA) – zie Risico 1 – ligt een verhoging van het WKArisico. Als (onder)aannemers zzp’ers inhuren die achterafwerknemers blijken te zijn, is de (hoofd)aannemer of deeigenbouwer ook aansprakelijk voor de loonheffingen diede (onder)aannemers in dit verband onbetaald hebbengelaten.9
RisicobeperkingenDe enige effectieve maatregel tegen het risico vanketenaansprakelijkheid, is het recht bedingen van de(onder)aannemer om een deel van zijn factuur te stortenop een G(eblokkeerde)-rekening op zijn naam én vandit recht gebruik maken. Hierbij is het belangrijk omde omvang van het op de G-rekening te storten bedrag(gebaseerd op de looncomponent van de factuur) zonauwkeurig mogelijk te bepalen. Elke gestorte eurovermindert uiteindelijk uw aansprakelijkheid, maar alleenals u de voorgeschreven administratieve voorwaardennaleeft. Wij kunnen u behulpzaam zijn bij het bepalen vande hoogte van de stortingen en bij het naleven van deadministratieve voorwaarden.Vermeld bij elke storting op een G-rekening steeds hettijdvak waarin het werk is uitgevoerd en waarop destorting betrekking heeft. Doet u dit laatste niet en u stortbijvoorbeeld voor een in juli 2019 uitgevoerd (deel van het)werk, dan kan de Belastingdienst uw storting afboekenvan een openstaande belastingschuld uit 2015 van de(onder)aannemer. Achteraf kunt u dan toch nog voor deloonheffingen over juli 2019 aansprakelijk worden gesteld.Controleer ook dat de G-rekening (exact) op de volledigejuiste juridische naam staat van de opdrachtnemerwaarmee u heeft gecontracteerd. Fictief voorbeeld: ‘CJIBB.V.’ is een andere vennootschap dan ‘CJBI B.V.’Een andere maatregel die uw risico beperkt is hetbijhouden van een mandagenregister, waarin isbijgehouden welke werknemer op welke dag hoeveel urenvoor het uitbestede werk heeft gewerkt. Dit kan voorkomendat u aansprakelijk wordt gesteld voor hogere bedragendan de werkelijk verschuldigde loonheffingen ter zakevan dat werk. Bij gebreke van voldoende gegevens tervaststelling van de juiste loonheffingenschuld, pleegt deBelastingdienst niet in zijn nadeel te taxeren.Als aanvullende maatregel ter beperking van uwaansprakelijkheidsrisico kunt u de (onder)aannemerperiodiek vragen om een door de Belastingdienst aanhem afgegeven recente en originele ‘Verklaring omtrentbetalingsgedrag’.10Maak zelf een kopie en bewaar deze in uw administratie.Dergelijke verklaringen vrijwaren u geenszins van deketenaansprakelijkheid, maar onder omstandighedenwerken deze verklaringen wel risico-beperkend. Anderevoorzorgsmaatregelen zijn: h et checken van de antecedenten van uw (onder)aannemer; h et nagaan of uw (onder)aannemer NEN-gecertificeerdis door de Stichting Normering Arbeid (SNA). Zie: www.normeringarbeid.nl.Een aansprakelijkstelling kan ook nog plaatsvinden velejaren na het jaar waarin het werk is uitgevoerd, onderomstandigheden zelfs tot tien jaar of meer. Het is daaromvan belang dat u voldoet aan uw bewaarplicht ten aanzienvan alle administratieve bescheiden in relatie met deuitvoering van het werk.Uitzondering aansprakelijkheid bij werken van stoffelijkeaardIn een aantal situaties is een aannemer niet aansprakelijk.Een voorbeeld is de situatie, waarin een onderaannemerhet voor een aannemer uit te voeren werk geheelof grotendeels - dat wil zeggen voor meer dan 50%gemeten in arbeidsuren - uitvoert op de plaats waarde onderneming van de onderaannemer is gevestigd.De ketenaansprakelijkheid geldt ook niet wanneer deuitvoering van een werk, ondergeschikt is aan een tussende aannemer en onderaannemer gesloten overeenkomstvan koop en verkoop. Een voorbeeld is het kopen van‘fabrieksklare’ deuren, die alleen nog maar afgehangendienen te worden. Vervoersovereenkomsten vallen ook nietonder de werkingssfeer van de ketenaansprakelijkheid.Bedrijfsmatige opdrachtgevers en kopers in deconfectiesectorIn deze sector geldt een specifieke aansprakelijkheidvoor de loonheffingen die zijn verschuldigd ter zake vanhet vervaardigen van kleding, anders dan schoeisel.Ook de bedrijfsmatige koper van vervaardigde of nog tevervaardigen kleding is aansprakelijk.Wij informeren u graag nader over alle mogelijkhedenom u effectief te wapenen tegen de risico’s van deketenaansprakelijkheid.
Risico 4:Aansprakelijkheid opdrachtgevers en inleners voor loonbetalingDe Wet aanpak schijnconstructies (WAS) kent eenketenaansprakelijkheid van opdrachtgevers voor debetaling
Als u arbeidskrachten inleent of op enige andere wijze derden binnen uw organisatie laat werken zoals zzp'ers en freelancers, loopt u tal van risico's - soms aanzienlijke - op het terrein van de loonheffingen. U kunt als (fictieve) werkgever verplicht zijn alle loonheffingen in te houden en af te dragen.
